裁判字號：最高法院102年台上字第1817號刑事判決
裁判日期：民國102年05月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一八一七號上訴人 劉志明
吳彥霆 潘㛄蓁 鄭德昇 李卓諺 許廷傑 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十二月十二日第二審判決（一○一年度上訴字第一八○三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第二一一九七、二一一九八、二一一九九、二五四七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、關於劉志明、吳彥霆、潘㛄蓁、鄭德昇、許廷傑部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。㈠、本件上訴人劉志明上訴意旨略稱：劉志明所犯販賣如原判決附表一編號1、2所示之第三級毒品愷他命均源自案外人 鄭凱文 ，劉志明已向台灣桃園地方法院檢察署檢察官告發鄭凱文涉嫌販賣第三級毒品愷他命之犯嫌，倘經檢察官偵查結果查獲鄭凱文前揭罪行，劉志明自得依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，惟原審竟未減輕劉志明之刑責，自有判決不適用法規之違誤等語。㈡、上訴人吳彥霆之上訴意旨略稱：吳彥霆所犯如原判決附表一編號3至9所示販賣第三級毒品愷他命各罪之數量及犯罪所得，均僅有同案被告劉志明之八分之一至二十分之一，惟吳彥霆上開各罪所量處之刑度，僅較劉志明少一至二個月之有期徒刑。另同案被告李卓諺販賣第三級毒品愷他命之數量及金額，均與吳彥霆相仿，其刑期竟較吳彥霆少有期徒刑四至五個月，原判決顯不符比例原則。又吳彥霆所犯上述各罪，屬集合犯性質，原審竟分論併罰，亦有判決適用法規不當之違誤等語。㈢、上訴人潘㛄蓁上訴意旨略稱：原審未考量潘㛄蓁所犯如原判決附表一編號3至9所示販賣第三級毒品愷他命各罪之涉案程度、所獲利益，竟量處與吳彥霆相同程度之刑期，已屬量刑輕重失衡。又潘㛄蓁每次販賣所得均在新台幣一千元以下，容有法重情輕之處，原審未依刑法第五十九條規定酌減其刑，亦有不適用法規之違法等語。㈣、上訴人鄭德昇上訴意旨略稱：鄭德昇於偵查中確實供出所販售之毒品係源自 許文哲 ，並曾為此至台灣桃園地方法院檢察署作證，原審竟未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，自有判決不適用法規之違法。㈤、上訴人許廷傑上訴意旨略稱：許廷傑所犯二次販賣第三級毒品愷他命之數量非鉅，所得亦少，且於犯罪後坦承犯行不諱，態度良好，現正在服役中，生活規律，已遠離原不佳之環境，實有諭知緩刑之必要，許廷傑及辯護人於原審時亦請求為緩刑之宣告，惟原審未宣告緩刑，亦未說明何以不宣告之理由，自有判決不適用法規及判決不載理由之違誤等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人劉志明、吳彥霆、潘㛄蓁、鄭德昇、許廷傑有其事實欄所載之販賣第二級毒品ＭＤＭＡ或第三級毒品愷他命之犯行，因而撤銷第一審關於劉志明、鄭德昇一部之判決，改判仍論處劉志明販賣第三級毒品罪刑（共二罪，經依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定遞減輕其刑後，各量處有期徒刑一年六月）；論處鄭德昇共同販賣第二級毒品未遂罪刑（一罪，經依前開條例第十七條第二項規定減輕其刑後，量處有期徒刑二年）。並為相關之從刑諭知。另維持第一審關於吳彥霆、潘㛄蓁、許廷傑、鄭德昇全部或一部之判決（吳彥霆、潘㛄蓁販賣第三級毒品各七罪，經依前開條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定遞減輕其刑後，其中三罪各處有期徒刑一年四月，另四罪各處有期徒刑一年五月；許廷傑販賣第三級毒品共二罪，經依前開條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定遞減輕其刑後，各處有期徒刑一年四月；鄭德昇共同販賣第三級毒品共四罪，經依前開條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定遞減輕其刑後，各處有期徒刑一年四月），駁回其等在第二審之上訴。係以：上訴人等之自白或證詞、證人黃○霖（真實姓名、年籍詳卷）、 莊崴傑 、 周家蔚 、 陳永全 、 林盟凱 、 吳正二 、 江睿翊 之證詞、行動電話通訊監察譯文、桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、欠款註記筆記紙、正修科技大學超微重研究科技中心檢驗報告、內政部警政署刑事警察局民國一○○年八月十日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第一項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。依上揭法條之規定，既未明定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，則基於鼓勵具體提供其毒品上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍有該條之適用。然因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第二百四十一條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。基此，被告於審判中或其後始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法。本件劉志明雖於一○一年十二月十三日具狀向台灣桃園地方法院檢察署檢察官告發鄭凱文涉嫌販賣第三級毒品愷他命之犯嫌（見上證一），惟其所涉之販賣第三級毒品犯行，業於一○一年十月三十一日經原審辯論終結，並於同年十二月十二日宣示判決，自無從期待偵查機關在原審辯論終結前可破獲鄭凱文涉嫌販賣第三級毒品愷他命予劉志明乙事，則原審未調查有無前開法條減輕其刑規定之適用並因此減刑，自無判決不適用法規之違法。㈡、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。又屬同一類型之犯罪，因犯罪行為人不同，犯罪情節迥異，犯罪所生之危險及損害亦不盡相同，法院就個案之量刑，於審酌全案之犯罪情狀而為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，其刑之量定復未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑輕重之裁量權濫用，自不得比附援引他人之量刑情形，指摘本案量刑失當而違背罪刑相當原則。本件原判決審酌吳彥霆、潘㛄蓁均知悉第三級毒品為政府嚴厲查緝之違禁物，危害國民健康、社會秩序至鉅，且年紀均輕，不思以正途賺取財物，僅因販賣毒品有利可圖，竟因此從事販賣行為，所為非但加速毒品流通市面，亦足彰 顯渠 等漠視法紀之心態，實應嚴懲，惟渠等終能坦承犯行，態度尚佳，暨渠等販賣次數、數量、所得利益、智識、素行等一切情狀，分別維持第一審量處如前述之刑期。既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職權之合法行使。吳彥霆、潘㛄蓁上訴意旨以此指摘原判決量刑失當，自屬無據。又潘㛄蓁販賣第三級毒品部分，原審有依刑法第五十九條之酌減輕其刑（見原判決第二十一頁第十三至十五行），潘㛄蓁認原審未依前開條例予以減刑云云，自非依據卷證資料而為指摘，亦非合法上訴第三審之理由。㈢、緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。本件原審就許廷傑部分未諭知緩刑，復未說明何以不予宣告緩刑之理由，此原屬法院得為自由裁量之事項，自非可據為原判決違背法令之原因。至吳彥霆指摘原判決未依集合犯之性質，對其所犯販賣第三級毒品各罪，論以一罪；鄭德昇指摘原審未依前開條例第十七條第一項規定減輕其刑，均有判決適用法規不當或不適用法規之違誤云云，均為原判決已說明事項（見原判決理由戊、二、四），持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上，本件上訴意旨所指核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴不合法律上之程式，應予駁回。又本院既應為程序上之上訴駁回判決，吳彥霆所請依刑法第五十九條規定減刑及諭知緩刑，無從斟酌，附予說明。
二、關於李卓諺部分：第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。李卓諺不服原判決論處其共同販賣第二級毒品未遂（一罪）、共同販賣第三級毒品（共四罪）之判決，於一○二年二月二十七日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○二年五月九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年五月十五日
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