裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上易字第1448號刑事判決
裁判日期：民國91年11月28日
裁判案由：背信
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上易字第一四四八號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○被告乙○○被告丁○○右上訴人因被告等背信案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第三八六四號中華民國九十一年八月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二０二七一號、九十年度偵字第七一四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同為他人處理事務，意圖為第三人之不法利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處拘役伍拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○係伏聖實業有限甲司（下稱伏聖甲司）之董事長，為該甲司業務決策負責人，丁○○、乙○○則為該甲司負責執行業務之人（丙○○、乙○○部分應為免訴判決，詳如後述），緣戊○○於民國八十七年十月六日，與丁○○、乙○○合夥，由戊○○出名共同以新台幣（下同）一百零七萬元（起訴書誤載為一百七十萬元）之價格購買車號00—六二三號水泥攪拌車一台，因水泥攪拌車無法登記為個人所有，遂旋與伏聖甲司訂立委託服務契約，靠行於伏聖甲司，以伏聖甲司之名義登記為該水泥攪拌車之行車執照上之所有人，並委託伏聖甲司代辦上開水泥攪拌車之各項稅捐繳納等事務，約定上開靠行水泥攪拌車之所有權歸戊○○所有。詎丁○○、丙○○、乙○○均係受 楊學勤 委託處理事務之人，竟共同意圖為伏聖甲司之不法利益，於八十八年十月一日，在高雄市○○區○○路○○○巷○號，未經上開水泥攪拌車實際所有權人戊○○之同意，違背其等之任務，而擅自將該水泥攪拌車設定二百四十六萬六千元之動產擔保抵押權予太設企業股份有限甲司（下稱太設甲司），借款消費，違背應依實際所有權人戊○○之授權而依誠實信用原則忠實履行任務之義務，使上開靠行之水泥攪拌車負擔抵押債務，致生損害於本人即戊○○之財產。
二、案經戊○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、被告丁○○有罪部分：
一、訊據被告丁○○矢口否認有何背信犯行，辯稱：當初係因甲司為保障自己之利益而辦理貸款，有經過告訴人戊○○之同意云云。惟查：右揭事實除據告訴人戊○○指訴歷歷外，並有ＺＶ—六二三號水泥攪拌車寄行委託服務契約書、協議書、動產抵押契約書、高雄市監理處動產擔保交易登記申請書等附卷可稽，又依告訴人戊○○與伏聖甲司所訂立之委託服務契約第五條約定，伏聖甲司或負責人之支票如遭退票，或有遭假扣押之危險時，伏聖甲司應即通知告訴人，並配合辦理終止寄行及移轉登記至告訴人指定之人，若告訴人不及辦理移轉至車輛遭假扣押或拍賣等情事，伏聖甲司應賠償告訴人所受損失。蓋車輛靠行營運，需將車輛登記為靠行甲司所有，如甲司財務發生困難時，靠行甲司名義所有之車輛即有遭債權人扣押查封拍賣致車輛實際所有人遭拖累損害之虞，靠行人為免遭受損失，乃為上開約定。而此在伏聖甲司支付能力發生減弱，靠行之車輛有被扣押之虞時，猶須保護靠行之告訴人而責由伏聖甲司即時辦理移轉登記，以保障告訴人之權益，如仍謂伏聖甲司可處分靠行車輛，設定抵押借款，使靠行車輛隨時有被扣押拍賣之狀態，係出於該行業之常規，豈非與前揭靠行契約約定之旨趣不符，亦與社會交易之常理不合。況依上開委託服務契約書約定，告訴人應按照約定繳付伏聖甲司業務及管理費用，及將車輛應繳之一切稅捐、甲務上之什捐交予伏聖甲司代為繳納，並未約定告訴人應交付伏聖甲司週轉金，且即便告訴人積欠管理費獲稅捐未繳，亦僅另成立一債權債務關係，顯非當然得作為得設定抵押借款之依據。綜上，本件事證明確，被告丁○○之犯行，已堪認定。
二、核被告丁○○所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。其與被告丙○○、乙○○間，就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原審予以被告丁○○論科，固非無見，惟查㈠被告之犯罪地點係在高雄市○○區○○路○○○巷○號之伏聖甲司，而原判決事實欄漏未記載，即有認定事實不明確之違失，自有未合。㈡被告犯罪後，未與告訴人達成民事和解，以補償告訴人之損失，而原審竟對被告為科刑諭知外，又為緩刑之宣告，尚有未洽。甲訴人上訴意旨，雖執：被告所欠繳ＺＶ－００七號水泥攪拌車稅款部分應成立連續犯，並加重其刑責等詞，惟查被告上開欠繳稅款部分尚不成立犯罪，理由詳後敍，甲訴人上訴意旨，雖無理由，然原審此部分判決既有上述可議，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判。審酌被告為圖伏聖甲司之私利，而擅自將ＺＶ—六二三號水泥攪拌車設定動產抵押登記予太設甲司，以借款消費，對告訴人戊○○之財產造成損害，惟已將該動產抵押登記塗銷，有日盛國際商業銀行出具之動產擔保權拋棄證明書一紙附卷可稽等一切情狀，酌情從寬量處拘役五十日。又刑法第四十一條業已於九十年一月十日修正甲布，並於同年月十二日生效，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時法即修正後刑法第四十一條第一項規定，諭知如易科罰金，以三百元折算一日。
乙、被告丙○○及乙○○無罪，被告丁○○不另為無罪諭知部分：
一、甲訴意旨略以：被告丙○○、乙○○、丁○○三人均係受告訴人戊○○委任處理事務之人，竟共同意圖為伏聖甲司之不法利益，而違背其等之任務，將應給予戊○○之紅利扣除應繳納之稅金挪作他用，而未予繳納，致靠行於伏聖甲司實際所有權人為戊○○之車號00—００七號水泥攪拌車，因積欠高雄市國稅局稅額計五百四十四萬九千元而遭查封，致生損害於戊○○之財產，因認被告三人此部分涉犯刑法第三百四十二條背信罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院三十年上字第八一六號判例、最高法院二十九年上字第三一０五號判例參照）。又告訴人之指訴，本以使被告受刑事訴追或處罰為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎，亦有最高法院六十九年台上字第一五三一號判例可參。
三、甲訴人認被告三人此部分涉犯背信罪嫌，無非係以告訴人戊○○之指訴為其論據。訊據被告三人均堅決否認有甲訴人所指此部分犯行，均辯稱：其等就車號00—００七號水泥攪拌車有依約繳納稅金，告訴人所稱欠稅五百四十四萬九千元部分，實為高雄市國稅局認伏聖甲司取得虛設行號和光石企業有限甲司開立之統一發票作為進項憑證而申報扣抵銷項稅額，致漏繳營業稅，而按漏稅額處以七倍之罰鍰等語。經查：伏聖甲司因以取得虛設行號和光石企業有限甲司開立之統一發票合計銷售額一千五百五十六萬八千六百元、營業稅額七十七萬八千四百三十元，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，致漏繳營業稅七十七萬八千四百三十元，而經高雄市稅捐稽徵處核定補繳該筆稅款，並按所漏稅額處以七倍罰鍰計五百四十四萬九千元之事實，有高雄高等行政法院九十年七月十七日（九十）高行真紀辛八九訴００三一四字第０六五八四號函、財政部台財訴字第０八九一三五五五七三號訴願決定書一份附卷可稽，足認前開五百四十四萬九千元之款項確係伏聖甲司因遭查獲漏繳營業稅，而被高雄市稅捐稽徵處科處之罰鍰，並非如告訴人所言係屬被告三人欠繳車號00—００七號水泥攪拌車之稅款所導致，又被告三人受告訴人戊○○委任處理之事務僅限於車號00—００七號、ＺＶ—六二三號水泥攪拌車水泥攪拌車之經營管理，伏聖甲司營業稅繳納一事則非屬受告訴人戊○○委任之事務，是縱使伏聖甲司有漏繳營業稅而遭稅捐稽徵處科以罰鍰之情事，亦非屬違反告訴人戊○○所委任事務之行為。被告等所為，尚與背信罪之構成要件有間。此外，復查無其他確切證據足證被告等犯罪，依前開判例之意旨，應認不能證明被告等犯罪，則原審所為被告丙○○、乙○○無罪之諭知，被告丁○○部分因與前揭論罪科刑部分，具有連續犯之裁判一罪關係，不另為無罪之諭知，經核均無不當。甲訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原審此部分判決不當，顯無理由，應予駁回。
丙、被告丙○○及乙○○免訴部分：
一、甲訴意旨略以：被告丙○○係伏聖甲司董事長，被告乙○○係為伏聖甲司執行業務之人，竟與被告 黃淑貞 共同意圖為伏聖甲司不法之利益，違背其等之任務，於八十八年十月一日，擅自將ＺＶ—六二三號水泥攪拌車設定動產擔保抵押權予太設企業股份有限甲司（下稱太設甲司），借款消費，違背應依實際所有權人戊○○之授權而依誠實信用原則忠實履行任務之義務，使上開靠行之水泥攪拌車負擔抵押債務，致生損害於戊○○之財產，因認被告丙○○、乙○○此部分涉犯刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院四十九年台非字第二Ｏ號判例參照）。查本件被告丙○○、乙○○前被訴於八十八年八月十一日、八十九年四月十三日，共同為伏聖甲司之不法利益，違背 郭明進 所委任處理之任務，將其二人業務上管理之水泥攪拌車二台，先後分別設定動產抵押權予日盛國際租賃股份有限甲司，借款消費，使該等水泥攪拌車有抵押權之負擔，致生損害於郭明進之財產利益，而涉犯刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌，業經郭明進向原審提起自訴，後由本院於九十年三月二十日以九十年度上易字第四０三號判處被告丙○○、乙○○各拘役五十日確定在案，此有高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院高雄分院九十年度上易字第四０三號刑事判決附卷可稽。甲訴人於九十年九月二十五日起訴被告丙○○、乙○○二人於八十八年十月一日，違背受戊○○委任之任務，將ＺＶ—六二三號水泥攪拌車設定動產抵押登記予太設甲司，涉有刑法第三百四十二條第一項背信之犯行，被告二人所為該部分犯行，為前開案件事實審法院宣示判決前所發生之事實，且時間緊接、犯罪手法相同，顯係基於概括犯意為之，而屬連續犯，為裁判上一罪，依審判不可分之原則，應為該案判決效力所及，則原審就此部分諭知被告丙○○、乙○○免訴之判決，尚無不當。甲訴人上訴意旨，未敍明理由，空言指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百四十二條第一項、第二條第一項前段、修正後第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二項，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官莊崑山法官謝宏宗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王秀娟中華民國九十一年十二月二日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百四十二條第一項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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