裁判字號：臺灣彰化地方法院93年訴字第599號民事判決
裁判日期：民國94年03月15日
裁判案由：清償債務
臺灣彰化地方法院民事判決九十三年度訴字第五九九號
原告乙○○被告丁○○訴訟代理人 蔡奉典 律師
戊○○複代理人丙○○右當事人間請求清償債務事件，本院於民國九十四年三月一日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告於民國八十七年一月間向原告稱其有開發稅務會計軟體之專才，願與原告合作經營稅務會計軟體事業，兩造於八十七年二月一日簽署契約書，約定原告出資事業所需資金、被告以技術投資，盈餘以三比一分配，若有虧損則全部由原告承擔，被告應自八十七年二月起負責開發WIN98版稅務會計軟體一套（下稱系爭軟體），全部為九項系統，並於八十七年九月份完成公司銷售系統，期間因被告謂須另僱用訴外人 張銘仁 參與開發，由原告給付被告每月月薪新台幣（下同）六萬元之開發費用。然被告於八十七年九月屆期並未完成軟體開發，致無法成立公司加以經營，其後因被告藉詞開發近完成繼續請領開發費用，原告為求早日完成繼續挹注，被告於八十八年九月起又謂工作複雜須每月多三萬元增聘人員，原告仍應其所求，其中三個月加給三萬元，後因被告並無進展，改回每個月六萬元，然被告一再遲延，至九十年二月未見完成，原告始中斷給付，至九十年五月已逾將近三年，被告竟僅完成營業稅系統、財產目錄二項之交付，原告不得已於九十年五月二十二日以存證信函催告，被告於九十年五月二十五日承諾九十年十月三十日前完成，但卻無實際行動，原告再於九十年七月十六日以存證信函警告，被告虛以九十年八月三日之書函向原告表達歉意，使原告誤以為真，然一再催告，竟又置若罔聞，原告已交付被告一百九十五萬元開發費用而毫無成果。查被告依約定應於八十七年九月前完成之系爭軟體開發工作，迄未完成，縱完成亦失去時效，已屬給付不能，爰依民法第二百五十六條之規定解除契約，並以本件起訴狀繕本之送達為解除契約意思表示。又兩造之契約既經解除，依民法第二百五十九條第一項規定，被告由原告所受領之一百九十五萬元，自應返還原告。縱認兩造間之委任契約係屬繼續性契約，而不得解除，依民法第二百二十六條、五百四十九條第一項規定，原告亦得隨時終止委任契約，爰以九十四年二月二十五日書狀之送達為終止之意思表示等語。並聲明：㈠被告應給付原告一百九十五萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造係約定共同經營事業，約定原告以金錢出資、被告以智慧財產權及技術出資
，是兩造之關係為合夥，所共同經營之事業為「稅務會計軟體之開發及銷售」，合夥經營事業之後，公司銷售經營之產品以被告擁有著作權之系爭軟軟體及被告所屬大中公司所有之DOS版稅務軟體為產品，事務上分配由原告負責僱用銷售人員推銷產品，被告負責銷售人員之教育訓練、產品之維修及新版WIN98版稅務軟體之開發。盈餘分配部分則約定稅後淨利之百分之七十五歸原告、百分之二十五歸被告，另被告尚可與訴外人張銘仁共同領取每月六萬元之費用。兩造並於八十七年六月登記成立一點通資訊興業有限公司（下稱一點通公司），由原告擔任董事、登記予被告之出資額為百分之十五即十五萬元、登記予張銘仁之出資額為百分之十即十萬元（因訴外人張銘仁為被告之隱名合夥人，故被告將原應有之百分之十五出資額中之百分之十出資額登記予張銘仁），公司成立後兩造事務分配未變更，被告因簽訂合夥契約而無償將被告所有之大中公司所開發之DOS版稅務軟體提供予合夥團體進行銷售。而被告除開發系爭軟體外，須輔助支援合夥軟體之教育訓練及售後服務，因新產品之開發有相當多的不確定性，本來即無法保證一定能成功開發，新版稅務軟體之開發亦同，被告於進行開發WIN98版時，適逢財政部實施「兩稅合一」之政策，導致被告須將已交給原告銷售之DOS版稅務軟體進行修改，致被告時間被修改軟體佔去大半，延緩系爭軟體之開發進度，此原告知之甚詳，如被告非幫客戶修改D0S版稅務軟體及解決客戶疑難，僅負責開發系爭軟體，原告豈有在被告開發數年均未全部完成之情形下，還繼續支付共達一百九十五萬元之費用予被告及訴外人張銘仁之可能。其後因原告認為新版WIN98稅務軟體之開發進度不如預期，故於九十年五月二十二日以存證信函要求被告解決，被告認雙方難再共事，提議解散合夥，經協議後被告於九十年五月二十九日將其所有一點通公司之出資額全部無償移轉予原告指定之人，約定雙方之權利義務到此為止，不再互相請求，兩造之合夥合意解散。今原告反悔要求退還合夥給付之報酬，實屬無理，被告之前所領取者為合夥團體給付之報酬，非原告個人給付之報酬，原告無權請求返還之，如原告請求有理，則被告亦可請求退還系爭軟體之著作權、被告所屬大中公司所有之DOS版稅務軟體以及合夥之盈餘。如原告認合夥雖經解散但尚未經清算，亦應先清算合夥之盈餘後，原告始有主張之權利。㈡又縱認本件兩造為委任關係，然依民法第五百四十八條及契約第十二條規定，原
告每月支付六萬元與被告及張銘仁，且被告及張銘仁受領報酬並不以完成受任事項為條件，故原告主張被告給付不能與契約約定不符，此有如病患委任醫師診治，則病是否治癒，與委任人應否給付報酬無關，委任人不能主張病未治癒而拒付報酬，同理原告不能主張稅務軟體未全部開發出來，而主張拒付報酬。且委任契約為繼續性契約，固得因終止而向將來失其效力，然不能以解除的意思表示使其溯及的消滅，僅繼續契約於尚未經當事人之一方開始為繼續的給付，當不妨行使解除權，使契約溯及的歸於消滅（參照 孫森焱 著民法債篇總論下冊第七五八頁，九十年十月修訂版，最高法院五十一年台上字第二八二九號判例、九十一年度台上字第五七七號判決、八十二年台上字第七五一號判決意旨）。本件被告已履行委任事務多年，並已交付部分稅務軟體與原告，原告無權單方解除委任契約。退步言，縱委任人得單方解除委任，然依民法第二百五十九條第三項之規定，被告於簽訂系爭契約書之後即依約提供技術服務，除開發稅務軟體外，更負責產品之銷售及客戶服務，此為勞務之支出，被告亦因提供技術服務而得以支領九十七萬五千元（因原告給付之一百九十五萬元，由被告及張銘仁每月共同支領，故原告僅支領九十七萬五千元，原告要求被告返還一百九十五萬元並無理由），此九十七萬五千元為被告支出之勞務給付，如原告得解除契約，被告主張以此債權與原告之返還請求權互相抵銷，則原告對被告即無債權存在等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於八十七年二月一日簽立契約書，約定共同經營稅務會計軟體事業，事業所
需資金由原告出資，被告技術投資，另命名登記公司為營業主體，每年結算經營盈虧，盈餘分配以稅後淨利分配原告百分之七十五，被告百分之二十五，若有虧損由原告負擔。八十七年度由被告與訴外人張銘仁共同負責開發系爭軟體，開發時間表至八十七年九月，開發費用由被告與張銘仁每月共同支領六萬元，公司得依工作需要再作調整，最低給付以二萬元顧問費為限，至不再參與稅務軟體維護為止。
㈡原告因開發系爭軟體，已支出一百九十五萬元予被告及訴外人張銘仁，被告及張銘仁依約應開發之系爭軟體共有九項，僅完成營業稅系統、財產目錄系統二項。
四、得心證之理由：㈠查原告主張其於八十七年二月一日委任被告開發系爭軟體系統之事實，業據其提
出契約書一件為證。被告對該文書之真正並不爭執，然否認兩造間有委任關係存在，辯稱兩造間係屬合夥關係等語。是本件首應審酌者為兩造於八十七年二月一日簽立之契約性質為何。按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。民法第六百六十七條第一項、第二項定有明文。查兩造於八十七年二月一日簽訂契約書，已約定共同經營稅務會計軟體事業，其中第一條記載「本事業所需資金全部由甲方（即原告）出資，乙方（即被告）技術投資」；第二條記載「本事業另命名登記公司（以下簡稱本公司）為營業主體，每年結算經營盈虧，盈餘分配以稅後淨利分配甲方百分之七十五，乙方百分之二十五，虧損由甲方承擔」；依第五條第五條約定，兩造合夥係以大中公司所開發之DOS版軟體開始銷售，另第十三條、第十四條、第十五條則分別記載「WIN98版稅務會計軟體著作權，原著作人丁○○、張銘仁同意讓渡予『本公司』，大中公司DOS版稅務會計軟體亦同」、「專案方式之軟體設計，其他開發計劃之軟體設計，由『公司』另訂管理辦法」、「『公司』得依需要另聘軟體設計人員，由丁○○、張銘仁負責交接傳承」，此有原告所提契約書可稽。堪認兩造係約定以被告原有大中公司之DOS版軟體及系爭軟體之開發及銷售，為合夥團體共同經營之事業。故本件兩造所訂立契約，既係約定互相出資以經營共同事業，並已約定出資之比例及盈餘虧損如何分配，核與上開合夥之規定相符，被告辯稱兩造所訂契約為合夥契約等語，應為可採。㈡又原告主張其係因委任被告開發系爭軟體而給付一百九十五萬元之事實，為被告
所否認，辯稱其受領者係合夥團體給付之報酬等語。按合夥人執行合夥事務，除契約另有訂定外，不得請求報酬，民法第六百七十八條第二項定有明文。故合夥人因執行合夥事業，依契約約定，自非不得享有報酬。經查，本件兩造契約書除記載有簽約之甲方、乙方外，其第二條已明定所稱之「本公司」為事業之營業主體，該契約書上所記載「本公司」，顯係指合夥團體，而非簽約之甲方（即原告）或乙方（即被告）個人甚明。則本件兩造既係以被告原有大中公司之DOS版軟體及系爭軟體之開發及銷售，為合夥團體共同經營之事業，而兩造所簽契約書第十二條又已約定「WIN98版稅務軟體開發費用，由丁○○、張銘仁每月共同支領陸萬元整。『公司』得依工作需要再作調整，最低給付以貳萬元顧問費為限，至不再參與稅軟體維護為止」甚為明確，再參以原告所述「我每個月給被告六萬元的生活費，程式寫好之後要成立公司販賣，所以才讓他技術出資，由我出資，契約有部分是備忘性質，是軟寫好後要出售．．．」等語（見本院九十三年十月八日言詞辯論筆錄）等語，應足認被告係為合夥事業開發系爭軟體，始由合夥團體給付費用，被告受領者應係執行合夥事務所受報酬。至被告受領之報酬雖係由原告所支出，然兩造合夥契約書第一條既約定合夥事業所需資金合部由原告出資，原告本應先出資以支付系爭軟體之開發費用，自不能以該費用係由原告支出，即認系爭軟體係原告委任被告開發。是原告以此主張兩造就系爭軟體之開發有委任關係存在，尚無可取。
㈢再原告另主張兩造係約定由原告出資聘被告開發系爭軟體，被告開發完成前由原
告給付開發費用，於開發完成後再組織公司推銷被告完成之軟體，故系爭軟體係原告委任被告開發云云。亦為被告所否認，辯稱兩造依合夥契約書第二條約定，已於八十七年六月登記成立一點通公司，由原告擔任董事，登記予被告之出資額為百分之十五即十五萬元，登記予張銘仁之出資額為百分之十即十萬元，被告已提議解散合夥，並於九十年五月二十九日將其所有一點通公司之出資額無償移轉予原告指定之人等語，並提出公司變更登記表一件為證。經查，本件兩造所簽契約書第五條已約定「稅務軟體以大中公司目前所開發之DOS版為基礎，先行銷售」，則原告主張兩造係於系爭軟體開發完成，始成立公司銷售云云，已有不符。又一點通公司係於兩造簽立簽約書後，於八十七年六月二十二日核准設立登記，公司資本總金為一百萬元，股東為原告、甲○○（即原告之子）、 鄭淑惠 （即甲○○之妻）、丁○○、張銘仁等五人，原告、甲○○、鄭淑惠之出資額各為二十五萬元，被告及張銘仁之出資額分別為十五萬元及十萬元，原告為該公司董事之事實，則有原告所提一點通公司章程及公司執照可稽。另原告曾對被告及張銘仁提出詐欺之告訴，其於台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查中已陳稱「（問：被告交付DOS版軟體給乙○○，有無支付對價給被告等，另外被告是一點通公司股東，告訴人有無把股份收回？）DOS軟體交給一點通公司並無對價，因為當初股金是我出的，所以沒有退還股金」等語在卷，亦經本院調取台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第二一五三六號偵查卷查明屬實（見該卷第四十三頁）。再被告與訴外人張銘仁依契約書六條、第七條、第十三條約定，已開發完成、應讓渡予合夥團體之軟體即WIN98版之營業稅申報軟體，係由一點通公司申請審核通過乙情，亦為原告所不爭執，並有被告所提台中市稅捐稽徵處九十年八月二十四日中市稅電字第九００八二二七號函為憑；而被告依契約約定所交付銷售DOS版軟體係由一點通公司銷售，一點通公司已有銷售多套軟體之事實，同為原告所不爭執，僅辯稱其中六套係被告所銷售等語（見九十三年十一月三十日準備書狀）。則依上述被告與 張炳仁 對一點通公司公司之出資比例與兩造合夥契約之約定相符，被告依合夥契約約定應交付之DOS軟體係交由一點通公司銷售，另依合夥契約開發完成之軟體，亦由一點通公司申請審核通過等情觀之，堪認兩造之合夥事業於八十七年六月設立一點通公司後即開始經營，被告所辯一點通公司係兩造因合夥成立之公司乙情，應為可採，原告主張在未成立公司前，係由其個人委任被告開發系爭軟體云云，尚難認為真實。至原告雖否認一點通公司為兩造合夥契約約定成立之公司，陳稱被告對一點通公司之出資是以現金出資交給原告，一點通公司並非兩造約定成立之公司云云，並舉證人甲○○為證。然甲○○為原告之子，顯難期其為不利於原告之證詞，且對於一點通公司部分被告有無出資？如何出資？其股份移轉後，是否退錢等情，證人甲○○所證述：一點通公司是被告找伊成立，出資一開始是大家都要拿錢出來，但被告要求伊先墊款出來，伊幫被告墊二十五萬元，但後來一直沒有還伊，因為開始設立公司就賠錢，伊一再要求增資，但被告不理伊，到最後伊要求不增資就還錢，不然把公司交給被告管，但被告要求把他的股份退了，被告說如不讓他退股，事後事情及客戶問題都不理，伊為了客戶權益才同意被告股份移轉，在辦理股份移轉時，因設立時被告及張銘仁沒有出錢，所有就沒有退錢的問題等語（見本院九十四年一月十八日言詞辯論筆錄），亦與原告於偵查中所稱「因為當初股金是我出的，所以沒有退還股金」等語，及其在本件所稱被告對一點通公司之出資「是以現金交給我」（見本院九十三年十一月三十日言詞辯論筆錄），實際上被告轉讓一點通公司股權是以現金十五萬元出售（九十三年十一月三十日準備書狀）等語，均不相符。衡諸常理，倘一點通公司係被告與甲○○另外合夥設立之公司，原告既為該公司董事，又與甲○○為父子，其二人對上開重要事項，理知悉甚詳，不應為相異之陳述，則證人甲○○之證詞與原告之陳述既顯然不符，自不能以其證詞為不利於被告之認定。
㈣綜上所述，兩造於八十七年二月一日簽訂之契約書為合夥契約，被告係為經營合
夥事業而與訴外人張銘仁共同開發系爭軟體，其所受領者為合夥事業給付之報酬，兩造間就系爭軟體之開發，並無委任關係存在。是原告主張兩造間有委任關係存在，被告因未依約完成系爭軟體之開發，已屬給付不能，其已解除兩造間之委任契約，並依民法第二百五十九條規定，請求被告回復原狀，返還原告給付之報酬云云，即屬無據，而無可採。從而，原告請求被告給付一百九十五萬元及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息，為無理由，應予駁回。
㈤原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中華民國九十四年三月十五日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B法官羅秀緞右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官楊年雄中華民國九十四年三月十六日