裁判字號：最高法院95年台非字第125號刑事判決
裁判日期：民國95年06月15日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決九十五年度台非字第一二五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○○
巷13號（現於台灣台中女子監獄執行中上列上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十七年一月二十日第二審確定判決（八十六年度上易字第三五八八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第七一九三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○○連續非法吸用化學合成麻醉藥品，處有期徒刑捌月。扣案之安非他命貳包、吸食器壹組均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部執行赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，若為二以上有期徒刑時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於該時間內未經撤銷假釋，未執行之刑，始以已執行論。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為有期徒刑尚未執行完畢，則其於執行逾其中任一有期徒刑之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，仍不應論以累犯。此就刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項觀之自明。本件被告前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，分經台灣彰化地方法院民國八十二年度易字第三二五七號判決有期徒刑五月、八十三年度訴字第一五一九號判決有期徒刑六月、八十四年度訴字第一０九三號判決有期徒刑三年四月確定。上開三罪自八十四年六月十日起接續合併執行，刑期原應至八十八年七月二十八日期滿，惟至八十五年十二月三十一日即假釋出獄，有全國刑案資料查註表及檢察官執行指揮書附於各該案卷可稽。被告於八十六年三、四月間某日起至同年十一月十六日止，再連續犯本罪犯行時，上開三案均尚未執行完畢，即不構成累犯。詎原判決不察，猶判處被告累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，未執行之刑，始以已執行論。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認有期徒刑尚未執行完畢，則其於執行逾其中任一有期徒刑之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，仍不應論以累犯。此就刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項觀之自明。本件被告前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣彰化地方法院以八十二年度易字第三二五七號，於八十二年十一月三十日判處有期徒刑五月，緩刑三年確定；復於八十三年十一月十八日，經同法院以八十三年度訴字第一五一九號判處有期徒刑六月確定；前案緩刑經同法院於八十四年四月二十四日以八十四年度聲字第四一四號裁定撤銷；又於八十四年十一月二十九日因煙毒等案件，經同法院以八十四年度訴字第一０九三號判處有期徒刑六月、三年二月，應執行有期徒刑三年四月確定。上開三案所處之有期徒刑自八十四年六月十日起接續合併執行，於八十五年十二月三十一日假釋出獄，應於八十八年七月二十八日始縮短刑期執行完畢，此有台灣彰化地方法院八十二年度易字第三二五七號、八十三年度訴字第一五一九號、八十四年度訴字第一０九三號案卷中之刑事判決、八十四年度聲字第四一四號案卷中之刑事裁定，台灣彰化地方法院檢察署八十四年度執更字第一０七七號、八十五年度執字第五三二號等案卷之檢察官執行指揮書、撤銷假釋之法務部函，八十六年度執更字第七０號案卷之台灣嘉義監獄假釋出獄人交付保護管束名冊、檢察官執行保護管束指揮書，及全國刑案資料查註表等可證。是被告於八十六年三、四月間起至同年十一月十六日止，所犯本件連續非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命罪時，上開違反麻醉藥品管理條例案件等罪三案所科處之有期徒刑，並未執行完畢，依前揭法條規定，自不得以累犯論處。乃原判決以被告所犯違反麻醉藥品管理條例案件所科處之有期徒刑六月、五月部分已執行完畢，而論處被告以連續非法吸用化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑九月，扣案之安非他命二包、吸食器一組沒收，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，行為時麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
中華民國九十五年六月十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月二十日
Ｑ附錄本案論罪科刑條文行為時麻醉藥品管理條例第十三條之一：
違反前條之規定，其屬於第二條第一款至第三款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
四、非法施打、吸用者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。