裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第595號刑事判決
裁判日期：民國94年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第595號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院93年度易字第1288號，中華民國94年3月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度毒偵字第1471號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國91年3月間因施用安非他命，違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以92年度毒聲字第1505號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，而由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於92年9月4日以該署92年度毒偵字第1554號不起訴處分書為不起訴處分，竟不知悔改，於93年4月1日，在其 台北 市○○區○○路臨650之6號家中施用第二級毒品安非他命一次，嗣由台北市政府警察局內湖分局員警持臺北地方法院法官核發之搜索票於同日下午1時許至其上址住處執行搜索，查獲甲○○持有如附表編號１所示之安非他命一包及其所有供其施用安非他命所用，如附表編號２、３所示之吸食器一組及玻璃球吸食器一個，並採集其尿液送驗後發現有安非他命陽性反應，而知上情。
二、案經台北市政府警察局內湖分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經台灣台北地方法院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理由
一、被告甲○○施用第二級毒品安非他命之犯罪事實，迭經被告於原審及本院審理時自白不諱（見原審卷第14頁、本院卷第17頁、26頁），且其於前述時地為警查獲，採尿送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，有該公司93年4月8日之濫用藥物檢驗報告乙份附卷足憑（見毒偵字第1471號偵查卷第2頁參照）；被告所持有如附表編號１所示之透明晶體，經送驗後，鑑驗結果確有甲基安非他命之成分，亦有由台北市政府警察局所出具之該局93年6月29日北市鑑毒字第164號鑑驗通知書在卷可憑（見毒偵字第1471號偵查卷第5頁），此外復有扣案如附表編號
２、３之玻璃球吸食器一個及吸食器一組可資佐證，足徵被告自白與事實相符，自得作為判斷之依據。本件事證明確，被告甲○○施用第二級毒品安非他命之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用安非他命前持有安非他命之行為為其施用安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所載施用第二級毒品安非他命，經法院送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，而由台北地檢署檢察官處分不起訴之事實，有本院前案紀錄表１份在卷足憑，並有上開案件處分書附原審卷可稽（見原審卷一第15頁）。
三、原審以被告甲○○犯行事證明確，並審酌被告前已因施用毒品，受有一次觀察勒戒之保安處分，又再為本件犯罪，顯見其未因前所受保安處分而決心改過暨其智識程度、品行、犯後尚能坦承犯行犯後態度良好等一切情狀，及檢察官對被告具體求刑有期徒刑四月等情，量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準。至扣案如附表編號１之所示之物，業經鑑驗明確為安非他命無誤，爰依毒品危害防制條第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。另於扣案附表編號２、３所示之吸食器及玻璃球吸食器，業據被告於原審審理時供稱為其所有供其施用安非他命所用之物，且非專供施用毒品所用（見原審卷二第15頁），因認上開吸食器均不宜發還被告繼續持有，均有沒收之必要，依刑法第38條第1項第2款、第3項規定併予宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦甚妥適，應予維持。
四、檢察官上訴意旨以：被告基於概括犯意，於93年7月16日20時為警查獲前回溯96小時（不包括為警查獲後至採尿前無法施用之時間），在台北市○○區○○路臨650之6號施用第二級毒品安非他命之犯行，與本件之犯罪時間緊接，手段相同，所犯罪名又同一，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依審判不可分原則，應為起訴效力所及，原審未及斟酌審判，難認允當云云。惟查：
㈠、被告於原審審理時雖辯稱沒有施用安非他命，而否認有台北地檢署93年毒偵字第1862號之併辦意旨犯行（見原審卷二第14頁），惟其於本院準備程序中業已供承：93年7月16日伊忘記是在那裡吸用，好像是去朋友家吸用、「（93年4月1日就已要改不吸用毒品，為何7月16日又吸用？）因為我那天回松山去做工，碰到朋友，他就找我去他家吸用，是臨時想到才吸用的，原本沒有要吸用，是朋友招呼下才吸用的」等語（見本院卷第18頁），復於審理中供稱：是朋友邀伊吸用，才起意吸用的、7月16日是臨時起意的等語（見本院卷第26頁、28頁），是被告雖自承有吸用毒品之犯行，然業已供稱檢察官函請併辦之犯行係臨時起意。且本件起訴書所起訴之時間是「93年4月1日」，而檢察官函請併辦之台北地檢署93年度毒偵字第1862號案件之犯罪時間是「93年7月16日」，前後相距達三個月之久，更難認該併辦部分與本院前述對被告為論罪科刑部分有時間緊接、以概括犯意而為之連續犯裁判上一罪之關係。
㈡、況被告於本院訊問時亦自承於93年4月1日經警查獲後，實有想要戒除毒品，更因此疏離朋友與朋友避不見面，甚且從台北松山搬到桃園居住，以求戒斷毒癮（見本院卷第17頁），益徵檢察官函請併辦理部分之犯行，是被告甲○○自本件查獲後在其欲戒斷毒癮期間，因禁不住朋友邀約後臨時起意而為之至明，與本件起訴之事實，並非基於概括犯意而為至明，無審判不可分之關係，本院自無從合一審判，應退回檢察官另行偵查處理。檢察官仍執此而為上訴之理由，為無可採，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。
中華民國94年5月31日
刑事第二庭審判長法官蔡長溪
法官楊貴志法官林俊益以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖月女中華民國94年6月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────┬────┬─────────────┐│編號│名稱│數量│扣押物品清單編號│├──┼────┼────┼─────────────┤│１│安非他命│淨重零點│臺灣臺北地方法院檢察署93年││││零玖公克│度綠保管字第1447號││││，鑑驗後│││││尚餘零點│││││零捌公克│││││。││├──┼────┼────┼─────────────┤│２│安非他命│壹組│臺灣臺北地方法院檢察署93年│││吸食器││度藍保管字第0707號編號１│├──┼────┼────┼─────────────┤│３│玻璃球吸│壹個│同上編號２│││食器│││└──┴────┴────┴─────────────┘