裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第885號刑事判決
裁判日期：民國94年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第885號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第20號，中華民國94年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度毒偵字第2227號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於連續施用第一級毒品及定執行刑部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之殘渣袋拾壹只內之第一級毒品海洛因，沒收銷燬之；殘渣袋拾壹只及注射針筒壹支沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判所處之有期徒刑柒月，與上訴駁回所處之有期徒刑參月，應執行有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於民國九十二年三月二十七日，以九二年度毒偵字第二一0號為不起訴處分確定。詎仍不知戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之概括犯意，先後自九十三年九月間某日起，至同年十一月十日日下午一時許止，在基隆市○○○路○○○巷八十七之二三號一樓住處，及其不詳姓名之有人處等地，以其所有之針筒注射之方式，施用海洛因，平均每二、三天一次；又另行起意，於九十三年十一月十日下午某時（起訴書記載為九十三年十一月十二日十四時許為警採尿回溯九十六小時內某時。應予訂正），在其不詳年籍姓名，綽號「 阿同 」之友人住處，以玻璃球吸食器加熱燃燒產生煙霧而吸食之方式，施用第二級毒品安非他命（下稱安非他命）一次。嗣於同年十一月十二日下午一時許，為警在上址住處搜索查獲，扣得其所有已供施用，含有海洛因之殘渣袋十一包（起訴書誤載為十包）及注射針筒一支。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○經傳喚未據到庭，惟查，右開犯罪事實，業據被告於警詢時供承：「（最後一次於何時？何地？吸食毒品？）九十三年十一月十日下午十三時許在我住處（基隆市○○區○○○路○○○巷八十七之二三號）注射毒品海洛因。」，檢察官偵查中供稱：「自今（九十三）年九月起，平均二、三天一次，在家中施用海洛因，最後一次是九十三年十一月十日下午一時許，在家中施用海洛因。」「將海洛因加水後以針筒注射。」（見毒偵卷第十一頁、第七頁），及於原審供陳：「：：，在朋友住處及深澳坑路家裡施用海洛因，：：。安非他命在九十三年十一月十日下午施用一次，是在朋友綽號（阿同）家裡，以玻璃球吸食器施用。」（見原審卷第二十頁）各等語甚詳，並有經警在上址查扣之殘渣袋十一包及注射針筒一支可證。上開扣案物經送行政院衛生署藥品管理局鑑定結果，分別檢出海洛因及海洛因之絳解物成分，有該局九十四年五月十二日函送之管檢字第0九四000四0九六號檢驗成績書足參（見本院卷第二十二頁、第二十三頁）。被告為警查獲時所採集之尿液檢體，經送檢驗結果，均呈嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，有基隆市衛生局九十三年十一月二十三日函送之基衛檢壹字第0九三00一七一八三號檢驗成績書、臺灣檢驗科技股份有限公司九十三年十二月十五日CH/2004/C0122號濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽（見毒偵卷第三十、三六頁）。按海洛因施用入人體，經代謝作用後，可分解生成嗎啡，最後是以嗎啡形態排於尿液中。因此海洛因之施用者，檢驗其尿液中之必含嗎啡稱分之反應（見本院卷第四五、四六頁所附之法務部調查局函影本）。依上開扣案之注射針筒檢出海洛因之絳解成分及被告自承以針筒注射毒品之情形，足徵被告確有施用海洛因甚明。本件起訴書記載被告施用海洛因之起訖時間為「自九十三年九月間某日起，至九十三年十一月十日下午一時許止」。被告於原審就所訊：「對於檢察官訴之犯罪事實，有何意見？」時，據答稱：「我承認犯罪事實。」（見原審卷第十三之一頁）。其嗣後另改稱係自九十三年十月初施用海洛因，及最後一次施用為同年十一月十二日云云，即與其先前所為之供述不符。按當事人於案發之初所為之供述，較少權衡利害關係，又無證據證明被告先前所為之陳述有何不實，或其嗣後改稱之詞係屬真正，應以其於警詢及偵查中之供述，為可採信。
二、又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於九十二年三月二十七日，以九二年度毒偵字第二一0號為不起訴處分確定，有本院被告全國前案紀錄表及上引不起訴處分書足佐（見本院卷第十六頁、毒偵卷第三八頁）。綜上所述，本件事證明確，被告於觀察、勒戒執行完畢後，五年以內再犯施用毒品之犯行，堪以認定。
三、查海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，同條例第二條第二項第一款、第二款定有明文。核被告所為，係犯上開條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。其持有海洛因、安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。前後多次施用海洛因之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六規定，以一罪論，並加重其刑。所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審就被告施用海洛因部分據以論科，雖非無見。然查，扣案之殘渣袋共有十一包，起訴書誤為十包，原判決亦照載認定為十包，顯與卷證資料有所不符；又原判決認定被告施用海洛因之起訖時間，亦有不合，已如前述，且就起訴書所載九十三年九月間某日起，至原判決認定最初施用之九十三年十月初止之犯罪事實，原審漏未判決，有已受請求之事項未為判決之違法。經查，被告前已有施用海洛因犯行，經觀察、勒戒之前案紀錄，仍再連續犯同一類型之罪，足徵其並無戒絕之心，原判決徒以「被告除本案及因觀察勒戒認無繼續施用毒品傾向而經檢察官為不起訴處分之前案以外，查無其他不良之前科素行且被告本次所犯並未危及他人等一切情狀，認被告前揭連續犯行，不予加重其刑」，其適用法則即有不當。被告上訴意旨以其無力繳交罰金，執以指摘原判決此部分不當，雖無可取。惟原判決關此部分既有可議，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告前曾因施用毒品而觸法，經觀察、勒後仍未戒絕，顯見其自制力薄弱，且所施用者係足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之海洛因毒品，戕害一己之身體健康，進而傷害社會秩序，及其施用之時間、次數，犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑柒月。扣案如主文第二項所示之海洛因，係查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；包裝上開海洛因之包裝袋十一個，並非不可與毒品海洛因分離，為毒品之外包裝，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮溼，便於攜帶施用，及注射針筒一支，均係被告所有供其施用海洛因所用之物，並據其供明在卷（見毒偵卷第六頁），均依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
五、又原審就被告施用安非他命部份，適用上開規定，並審酌被告犯罪之動機、吸食頻率，其犯罪後坦承犯行、態度良好，所犯之施用毒品犯行戕害自己身心健康等一切情狀，量處有期徒刑參月。經核認事用法，均無違誤，量刑亦稱允當。被告就此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
六、上開撤銷改判所處之有期徒刑柒月，與上訴駁回所處之有期徒刑參月，應執行有期徒刑捌月。被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國94年5月31日
刑事第二十一庭審判長法官溫耀源
法官邱同印法官吳燦以上正本證明與原本無異。
第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
第二級毒品部分不得上訴。
書記官陳靜姿中華民國94年5月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。