臺灣臺北地方法院113年度金訴字第23號刑事判決

臺灣臺北地方法院刑事判決

113年度金訴字第23號

公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告吳權家

選任辯護人鄭嘉欣律師

戴紹恩 律師

王薏瑄 律師

上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第38836號），本院判決如下：

　　主　文

吳權家與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年貳月。

　　事　實

吳權家明知非銀行不得收受存款，而以借款、收受投資，使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金

，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，竟

與「POWER8EspanaSL」（即「POWER8西班牙有限責任公司」

，下稱POWER8公司，址設於西班牙巴塞隆納）公司負責人 菲利浦 （PhilippeCharlesWilliamCappele，為英國籍人士）共同

基於違反銀行法之犯意聯絡，於民國103年9月起至12月止之期間，由吳權家在臺北市○○區○○○路000號8樓之世達國際商務中心，召開金融商品分享說明會，或於臉書社團「玩匯天使」上分享金融商品，向不特定多數人宣稱POWER8公司為線上博弈公

司，POWER8公司為求股票上市，而對外以1美元1股募資，POWER8公司將會於109年上市，在POWER8公司上市前，便會開始發放現金股利，如投資5,000美元，每週獲配1％現金股利，而投資美金5萬元，每週獲配2％現金股利，並稱可將投資款匯至吳權家申辦之臺灣銀行帳號000000000000號帳戶（下稱甲帳戶）內，由吳權家集資5萬美元後，以吳權家名義向POWER8公司投資，以降低資金壓力，並保證自投資日起26周可將投資款翻倍及領回本金及利息（換算年利率為200％）云云，以此為噱頭招攬如附表所示之投資人投資，共計吸收資金達新臺幣（下同）642萬4,522元（

各投資人之投資時間、金額、交付方式詳如附表所示）。

　　理　由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查當事人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，洵具證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告吳權家於本院準備程序及審理時均坦承

　　不諱（見本院卷一第104頁），核與證人 許晏瑜 、 陳薇如 、 謝勝文 於警詢及偵查中之證述、證人 林明中 、 李亭毅 、 王昭懿 、 魏佑穎 、 瞿全一 、 鄭瑋楓 、 鄭人友 及 石家安 於偵查中之證述互核相符（見104年度發查字第1915號偵查卷，下稱第1915號卷，第7頁至第9頁、第15頁至第16頁反面、第19頁至第20頁反面；104年度他字第4580號偵查卷，下稱第4580號卷，第65頁至第66頁反面；105年度偵續字第19號偵查卷第23頁反面、第122頁至第123頁反面；112年度他字第1150號偵查卷，下稱第1150號卷，第37頁至第39頁、第275頁至第277頁、第413頁至第415頁、第429頁至第430頁、第437頁至第439頁；112年度偵字第38836號偵查卷，下稱第38836號卷

　　，第99頁至第100頁、第131頁至第133頁、第153頁至第154頁、第161頁至第162頁、第199頁至第201頁），復有證人許晏瑜、陳薇如、王昭懿、林明中、李亭毅、石家安之投資專案證明、證人許晏瑜與被告間臉書對話紀錄、被告之臉書貼文、臺灣銀行匯款單、轉帳證明、臺灣銀行營業部104年5月27日營存密字第10450064341號函暨所檢附被告申辦之甲帳戶歷史交易明細表、開戶資料、證人謝勝文與被告之臉書對話紀錄、華南銀行賣匯交易憑證、匯出匯款申請書、台北富邦網路銀行轉帳交易通知、證人王昭懿與被告之臉書對話紀錄、臺灣銀行宜蘭分行112年12月26日宜蘭營字第1120005

　　3401號函暨所附無摺存入憑條、取款憑條、中國信託商業銀行股份有限公司113年1月17日中信銀字第113224839120289號函暨所檢附之匯款申請書、郵政跨行申請書附卷可稽（見第1915號卷第35頁至第39頁、第42頁、第52頁、第84頁至第90頁；第38836號卷第37頁至第39頁、第51頁至第57頁、第1

　　65頁、第167頁、第169頁；第4580號卷第6頁至第9頁、第20頁至第21頁、第33頁至第37頁反面；104年度偵字第17225號卷第23頁至第26頁；第1150號卷第281頁、第361頁至363頁

　　、第446頁、第451頁至第454頁），是被告自白核與事實相

　　符，應堪採信。

二、本案投資約定之利息，與本金顯不相當：

　㈠按銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋

　　，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為（最高法院109年度台上字第

　　4214號判決意旨參照）。

　㈡查本案所約定投資條件，為按約定期間投資金額一定比例之固定利息，足認係以收受投資之名義，向多數人吸收資金。又國內合法金融機構於本案案發時即103年年間公告之1年期

　　定存利率均在1％至2％之間等情，為公眾周知之事實，而本案與投資人約定給付之投資報酬，為每週獲利本金1至2％報酬，投資26周可將投資款翻倍及領回本金及利息，即年利率高達48％至200％，業經本院認定如前，非但遠遠高於當時銀行之存款利率，且相較於一般市場上合法投資理財商品之年化或期待報酬率，已有顯著之超額，能使多數人或不特定之人受此優厚利息所吸引，而交付款項或資金，已該當「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。本案所約定或給付之利息與本金顯不相當，已違反銀行法第29條第1項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務之規定。

三、被告於本案「因犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前為

　　「犯罪所得」），未達1億元以上：

　　銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正前即本件犯罪時稱「犯罪所得」），在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金

　　、因犯罪取得之報酬及財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪獲取之財物或財產上利益時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪獲取之財物或財產上利益時，自應計入，而無扣除之餘地（最高法院109年

　　度台上字第3917號判決意旨參照）。被告吸收之資金計算如

　　附表「合計」欄所示，未達新臺幣1億元以上。

四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科

　　。

叁、新舊法比較：

　被告行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行，修正前該條項原規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，已修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」。觀諸本次修正立法理由略謂：「⑴104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。⑵查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。⑶又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明」等語。基此，銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更（最高法院108年度台上字第1188號判決意旨參照），且修正後規定較有利於被告。準此，依刑法第2條第1項但書規定，本案應適用107年1月31日修正公布、同年2月2日施行之銀行法第125條第1項規定。至銀行法第125條雖又於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，銀行法第125條第1項規定並未修正，自不生新舊法比較之問題，附此敘明。

肆、論罪科刑：

一、罪名：

　㈠按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。次按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又如不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯，並得減輕其刑（最高法院103年度台上字第2507號判決意旨

　　參照）。

　㈡查POWER8公司並非銀行，亦未經主管機關金管會許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。本案係由POWER8公司推出上開投資方案，並以該公司為違法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定

　　，應處罰其行為負責人。被告雖非POWER8公司之負責人，惟其既知該公司非銀行，且亦知該公司以上開投資方案招攬投資人，吸收資金，並參與對如附表所示投資人之吸金行為

　　，其此部分行為，係與法人行為負責人共同實行犯罪，應依

　　刑法第31條第1項規定，論以銀行法第125條第3項、第1項前段法人行為負責人非法經營銀行業務罪之共同正犯。是核被告所為，係違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定，應論以銀行法第125條第3項、第1項前段之與法人之行為負責人非法經營收受存款業務罪。

　㈢起訴書雖漏未引用犯同法第125條第3項規定，惟基本社會事實同一，且法定刑度並無何變更，並不影響其等及辯護人之辯護權，爰依法變更起訴法條。　

二、共犯關係：

　　被告與POWER8公司負責人菲利浦間，有犯意聯絡及行為分

　　擔，為共同正犯。

三、罪數關係：

　　刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之

　　特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素

　　，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪

　　。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之；銀行法第29條所謂之業務，係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言，同一人在同一處所，違反銀行法規定而經營銀行業務，應不得再以連續犯論處，銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「業務」，本質上亦屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，同應評價認係包括一罪之集合犯（最高法院101年度台上字第4743號判決意旨參見）。被告以POWER8公司名義為違反銀行法規定之犯行，係在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，核其行為性質，均具有營業性及反覆性，揆諸前揭判決意旨，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成

　　立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。　　

四、刑之減輕事由：　　

　㈠被告依刑法第31條第1項前段之規定，應成立共同正犯一情，已如前述，然其並非POWER8公司負責人，對於該公司經營並無決策權限，其犯罪之支配程度遠低於POWER8公司負責人，爰依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。

　㈡按犯銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，銀行法第125條之4第2項定有明文。又所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後有無翻異，皆非所問（最高法院111年度台上字2188、2190號判決意旨參

　　照）。又所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言，對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。亦即以所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式為已足，不以自承所犯罪名為必要。至於行為人之行為應如何適用法律，係法院就所認定之事實，本於職權如何為法律評價之問題（最高法院89年度台上字第4513號、105年度台上字第589號判決意旨參照）。查被告於偵查中就犯罪主要構成要件事實有所坦認（見第1150號卷第246頁至第249頁；第38836號卷第19頁至第23頁、第145頁至第147頁），且查無被告有何犯罪所得，應依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑，並依法遞減之。

　㈢至被告既得適用刑法第31條第1項但書、銀行法第125條之4第2項規定遞減其刑，尚難認其有何情輕法重之情事，自無依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併此敘明。　　　　　

五、量刑：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知POWER8公司非銀行，且未經主管機關核准經營收受存款業務，竟對如附表各編號所示投資人推廣上開投資方案而犯非法經營收受存款業務，業已破壞金融交易秩序，致投資人受有損害，應予非難

　　，惟念其終暨其終能坦承犯行，並獲得投資人李亭毅、林明中、瞿全一、 鄭暐楓 之諒解（見本院卷第257頁至第263頁）

　　，犯後態度尚可，然尚未與其他投資人達成和解或調解及考量其素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

六、緩刑：

　　辯護人另請求對被告宣告緩刑等語，惟按緩刑之宣告，為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院107年度台上字第1388號意旨參照）。查被告則雖無前案科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前科紀錄表1份在卷可稽，而其案發迄今未能取得所有告訴人及被害人之諒解，亦尚未賠償其等之損失，是本院審酌上開各情，認並無暫不執行其等刑罰為適當之情事，自不宜為緩刑之宣告。

七、沒收部分

　　查本案投資人係將投資款匯至POWER8公司指定之境外帳戶者或匯至被告帳戶，再由被告代為轉匯至POWER8公司帳戶，其所匯款項係由POWER8公司取得，並無證據證明該等投資款項最終係由被告所掌控而有事實上處分權，且卷內亦無被告因本案已獲有犯罪所得之證據，爰不予宣告沒收或追徵。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官唐仲慶提起公訴，經檢察官黃惠欣到庭執行職務

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　27　　日

　　　　　　　　　刑事第十六庭　審判長法　官　胡宗淦

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林幸怡

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　程欣儀

上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賴訓楷

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　30　　日

附錄論罪科刑法條全文：

銀行法第29條：

除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。

執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。

銀行法第29條之1：

以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。

修正前銀行法第125條：

違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。

經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

附表