裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年重勞上字第1號民事判決
裁判日期：民國102年09月18日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院高雄分院民事判決102年度重勞上字第1號上訴人 李志強 訴訟代理人 楊櫻花 律師上訴人第一金人壽保險股份有限公司法定代理人 林佐堯 訴訟代理人 沈以軒 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於民國10
1年12月7日臺灣高雄地方法院100年度重勞訴字第5號第一審判決提起上訴，上訴人李志強並為訴之變更及減縮，本院於102年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於主文第三項、第五項、第六項命第一金人壽保險股份有限公司給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，李志強在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
原判決關於主文第二項命第一金人壽保險股份有限公司給付部分，減縮為第一金人壽保險股份有限公司應自民國一百年一月一日起至恢復李志強工作前一日止，按月於每月二十五日給付李志強新台幣捌萬捌仟元，及各自翌月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
第一金人壽保險股份有限公司應自民國一百年一月一日起至恢復李志強工作前一日止，按月於每月二十五日提繳新台幣伍仟伍佰貳拾陸元至李志強之勞工退休金個人專戶。
第一金人壽保險股份有限公司其餘上訴駁回。
李志強之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由第一金人壽保險股份有限公司負擔百分之八十四，餘由李志強負擔。
本判決主文第三項部分原判決准予假執行，其擔保金額應變更為至民國一百零二年八月二十五日止部分，准李志強供擔保新台幣玖拾參萬元後，得假執行，第一金人壽保險股份有限公司以新台幣貳佰捌拾壹萬陸仟元供擔保後，得免為假執行。自民國一百零二年九月起陸續到期部分，准李志強於每月到期時供擔保新台幣貳萬玖仟元後，得假執行，第一金人壽保險股份有限公司，每月以新台幣捌萬捌仟元供擔保後，得免為假執行。
本判決主文第四項部分至民國一百零二年八月二十五日止部分，李志強供擔保新台幣伍萬捌仟元後，得假執行，第一金人壽保險股份有限公司以新台幣壹拾柒萬陸仟捌佰參拾貳元供擔保後，得免為假執行。自民國一百零二年九月起陸續到期部分，李志強於每月到期時供擔保新台幣壹仟捌佰元後，得假執行，第一金人壽保險股份有限公司，每月以新台幣伍仟伍佰貳拾陸元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人李志強起訴主張：李志強自民國97年1月2日起受僱於第一金人壽保險股份有限公司（下稱第一金保險公司）業務暨通路發展處銀行保險部，擔任第8職級經理，工作地點為高雄等地，係第一金保險公司中南區主管，年薪新台幣（下同）1,232,000元（下稱系爭勞動契約），詎李志強於97年11月21日出席第一金保險公司在 台中市 日光溫泉會館為客戶所舉辦，為期2天1夜之「分行經理品味生活聯誼活動」（下稱系爭活動），於當晚10時30分許系爭活動結束後，李志強前往會館停車場途中，因意外跌倒受傷，而受有頭部外傷、脊髓損傷等傷害（下稱系爭事故），經送往財團法人佛教慈濟醫院台中分院急診治療，並於同年月24日進行頸椎第七節─胸椎第一節椎板切除減壓手術併脊椎固定手術，惟李志強於98年1月23日出院仍遺留下肢及軀幹癱瘓等後遺症。
嗣李志強經2年復健治療，身體狀況已大有改善，遂於99年11月初積極聯繫第一金保險公司於100年元月復職事宜，詎兩造因公傷假、薪資補償、殘廢補償等意見相左，第一金保險公司竟於99年12月29日通知李志強終止系爭勞動契約，惟李志強業經行政院退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱台北榮民總醫院）復健部職前科鑑定李志強具備重返職場工作之能力，且可勝任原工作所需之溝通、表達、人際互動等要求，並無公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢，不堪勝任工作之情形，第一金保險公司終止系爭勞動契約，於法尚有未合，兩造僱傭關係既仍存在，李志強自得請求第一金保險公司於每月25日給付薪資88,000元、於每年1月25日給付2個月年終獎金176,000元、於每月25日提繳退休金5,
526元、於每年1月2日給付應休未休之特別休假工資58,867元；又李志強之殘廢等級為第2級職業傷害，得請求平均工資1,000日之殘廢請求，又依據勞工保險條例第54條第1項之規定，李志強得增加請求50％即500日，其於99年10月22日審定失能前6個月之月平均工資為127,441元，李志強已領取440萬元之勞工保險及團體保險補償，第一金保險公司尚應給付李志強殘廢補償金差額1,972,050元（計算式：
127,441÷30×1,500－4,400,000＝1,792,050，元以下四捨五入），亦得請求第一金保險公司給付。為此，依系爭勞動契約及勞動基準法第59條第3款之規定，提起本件訴訟等語。並於原審聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡第一金保險公司應自100年1月1日起至恢復李志強工作之日止，按月於每月25日前給付李志強88,000元，及各自翌月1日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢第一金保險公司應自
101年1月1日起至恢復李志強工作之日止，按年於每年1月25日前給付李志強176,000元，及各自當年2月1日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈣第一金保險公司應自100年1月1日起，按月於每月25日前給付李志強5,526元，及自翌月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈤第一金保險公司應自101年1月2日起至恢復李志強工作之日止，按年於每年1月2日給付李志強58,667元，及各自翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈥第一金保險公司應給付李志強1,972,050元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈦願供擔保，請准宣告假執行。
二、第一金保險公司則以：李志強於系爭事故發生後逾2年未痊癒，經台北榮民總醫院 周正亮 醫師於99年10月21日診斷李志強因頸脊髓損傷合併四肢不全癱瘓及神經性膀胱，經積極復健治療仍遺存下半身及膀胱失能，判斷李志強之行動能力為「需他人操控輪椅代步」、「臥床且無法自行翻身」、「終身僅能從事輕便工作」，並評估李志強失能等級為第5級重度失能，而行政院勞工委員會勞工保險局（下稱勞工保險局）亦於99年11月25日發函李志強略以：經評估為終身無工作能力，並自診斷實際永久失能之當日即99年10月21日逕予退保等語，足證李志強之傷勢已達終身無工作能力之程度，則第一金保險公司依勞動基準法第59條第1項第2款之規定，於李志強2年醫療期間屆滿後，依職業災害勞工保護法第23條第1項第2款規定，終止系爭勞動契約，於法自屬有據，兩造僱傭關係既因終止而不存在，則李志強請求給付薪資、年終獎金、應休假而未休假之工資，及按月提繳退休金，均無理由。又李志強任職之月薪為88,000元，已為員工聘僱合約書第3條明文約定，李志強所稱行動津貼、交通津貼、應休未休特別休假補償、年終獎金並非經常性給予而應排除於工資範圍，又李志強每月加班逾46小時部分，未經第一金保險公司許可，亦不應計入計算平均工資，李志強以平均工資127,441元，計算職災補償亦屬無據。況第一金保險公司為職業災害勞工之雇主，既無額外收取保險費之基礎事實，則雇主依勞動基準法第59條第1項第3款之規定，給付勞工職業災害補償，是否應適用勞工保險條例第54條第1項有關勞保局增加給付50％之規定，尚非無疑，且對照勞動基準法第59條第1項第2款但書及勞工保險條例第53條失能給付標準，可知勞動基準法職業災害補償標準，並不包括勞工保險條例第54條第1項所規定之「增加給付50％」，故本件李志強職業災害補償標準為1,000日，而李志強已自南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽）、中國人壽保險股份有限公司（下稱中國人壽）、勞工保險局領取醫療保險金及殘廢補償金合計13,822,536元，顯已逾第一金保險公司應給付之職業災害補償金，第一金保險公司依勞動基準法第59條規定得主張抵充，第一金保險公司已無給付殘廢補償金之義務，本件李志強主張均無理由等語，資為抗辯。並於原審聲明：㈠李志強於第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審經審理後，判決確認兩造間僱傭關係存在。第一金保險公司應自100年1月1日起至恢復李志強工作之日止，按月於每月25日前給付李志強88,000元，及各自翌月1日起至清償日止按5%計算之利息（即薪資部分）；第一金保險公司應自101年1月1日起至恢復李志強工作之日止，按年於每年
1月25日前給付李志強176,000元，及各自當年2月1日起至清償日止按年息5%計算之利息（即年終獎金部分）；第一金保險公司應自100年1月1日起，按月於每月25日前給付李志強5,526元，及自翌月1日起至清償日止按年息5%計算之利息（即提繳退休金部分）；第一金保險公司應自101年
1月2日起至恢復李志強工作之日止，按年於每年1月2日給付李志強58,667元，及各自翌日起至清償日止按5%計算之利息（即特別休假未休之工資部分）；第一金保險公司應給付李志強205,900元，及自100年5月11日起至清償日止按5%計算之利息（即殘廢補償差額部分）；而駁回李志強其餘之請求。兩造均不服，提起上訴，李志強並為訴之變更，李志強於本院聲明：㈠原判決關於駁回李志強後開第2項之訴部分廢棄；㈡第一金保險公司應再給付李志強1,766,150元，及自100年5月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息（即殘廢補償差額部分）；㈢第一金保險公司應於自100年1月1日起至李志強復職前一日止，按月於每月25日提繳5,526元至李志強勞工退休金個人專戶（即提繳退休金部分，於本院為變更聲明）；㈣原判決關於命第一金保險公司給付金錢部分減縮至李志強回復工作前1日止；㈤願供擔保，請准宣告假執行。答辯聲明：㈠第一金人壽公司之上訴駁回；第一金保險公司則上訴聲明：㈠原判決不利於第一金人壽公司部分廢棄；㈡上開廢棄部分，李志強於第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。答辯聲明：李志強之上訴及變更之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠李志強自97年1月2日起，擔任第一金保險公司業務暨通路
發展處所屬銀行保險部經理。李志強之職務係負責金融保險業務，主要工作內容是管控公司業務情況、促進業務推廣、行銷策略、人員管理與協調溝通、會議討論、追蹤業務員業績。
㈡李志強於97年11月21日出席第一金保險公司在台中市日光溫
泉會館舉辦之活動（即系爭活動），當晚李志強遭發現跌倒於該會館停車場斜坡處而受有頭部挫傷、脊髓損傷之職業災害（即系爭事故）。
㈢第一金保險公司於99年12月29日發函通知李志強終止系爭勞動契約，經李志強於同年月30日收受。
㈣李志強已自南山人壽領取醫療保險及職業災害理賠金9,245,
966元及殘廢補償金2,205,050元；自中國人壽領取醫療理賠金176,570元；自勞工保險局領取殘廢補償金2,194,950元，李志強已領取醫療理賠及殘廢補償金合計13,822,536元（不含第一金保險公司之薪資及醫療給付）。上開保險之保險費均由第一金保險公司支付（見本院卷第158頁）㈤依系爭勞動契約之約定，年終獎金相當於兩個月每月基本薪
資，發放日為次年1月發薪日。第一金保險公司並未給付李志強100年度2個月年終獎金176,000元。若李志強之請求為有理由，兩造均同意年終獎金發放日為次年1月25日。
㈥李志強之薪資發放至99年12月31日，李志強薪資發放日為當
月25日。若李志強之請求為有理由，兩造均同意薪資發放日為每月25日。
㈦若系爭勞動契約仍存在，第一金保險公司為雇主，依法應自
100年1月1日按月於每月25日起為李志強提繳按月薪資6%計算之退休金5,526元。若李志強之請求為有理由，兩造均同意提繳月退休金之日為每月25日。
㈧若第一金公司有給付應休未休特別休假工資之義務，第一金公司每年應給付58,667元，給付日期為次年1月2日。
五、本件爭點：㈠兩造間系爭勞動契約是否存在？㈡若系爭勞動契約仍存在，李志強請求第一金保險公司給付薪
資、年終獎金、特別休假未休之工資，及請求第一金保險公司按月提繳勞工退休金，是否有理由？㈢李志強請求第一金保險公司給付殘廢補償差額1,972,050元
，有無理由？
六、兩造間系爭勞動契約是否存在？㈠按職業災害勞工保護法第23條第2款規定：「非有下列情形
之一者，雇主不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約：…職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪工作者」。查李志強於97年11月21日出席系爭活動，當晚經發現跌倒於該會館停車場斜坡處而受有頭部挫傷、脊髓損傷之職業災害，為兩造所不爭執，則第一金保險公司主張終止系爭勞動契約需符合李志強於醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪工作之要件，堪以認定。
㈡李志強先後於99年10月8日、同年月12日、19日、22日、26
日、29日接受台北榮民總醫院復健部職前鑑定科職業輔導評量，依其所作評估總結與建議7所示：「個案應具備部分重返工作職場之能力，大部分認知能力保留良好，應可勝任原工作所需要的溝通、表達、人際互動、組織與計畫執行、相關專業知識等要求」等語，有評量報告（下稱系爭評量報告）在卷可佐（見原審卷一第160頁），且據證人即台北榮民總醫院職業輔導評量師 蔡馥好 於原審證稱：系爭評量報告係伊所制作，依當時評估之項目主要是以李志強工作所包含之內容，因李志強工作包含認知及動作，伊係就此部分需具備之能力加以評估，評估結果李志強所呈現之能力與系爭事故發生前差異不大等語（見原審卷三第86至87頁），再參以李志強自97年1月2日起，擔任第一金保險公司業務暨通路發展處所屬銀行保險部經理，職務係負責金融保險業務，主要工作內容為管控公司業務情況、促進業務推廣、行銷策略、人員管理與協調溝通、會議討論、追蹤業務員業績乙節，為兩造所不爭執，李志強所從事工作之內容並非側重勞力之工作，則李志強下肢行動不便固需靠輪椅行動，惟此行動不便，並不影響李志強之專業知識、管理能力，顯見李志強於99年10月29日接受台北榮民總醫院職業輔導評量時，仍具有重返工作職場之能力，即尚未達到不能勝任工作之程度，要無疑義。是第一金保險公司以李志強因系爭事故身體殘廢，已不堪工作，據以終止系爭勞動契約云云，即屬無據。
㈢復按職業災害勞工經醫療終止後，雇主應按其健康狀況及能
力，安置適當之工作，並提供其從事工作必要之輔助設施，職業災害勞工保護法第27條定有明文。查李志強固於系爭事故發生後，因脊髓損傷，合併下半身癱瘓及神經性膀胱，有台北榮民總醫院勞工保險失能診斷書在卷可憑（見原審卷一第157頁），且系爭評量報告亦認：李志強因下肢動作限制影響部分日常生活功能（如上廁所、更換衣物）、需大範圍移動時（如至其他區域開會）尚無法行動自如、目前乘坐手推輪椅，建議未來可使用電動輪椅，增加行動之獨立性與速度，但因電動輪椅移動時所需要空間較大，工作環境與會議討論空間可能需做適度調整、神經痛發作時可能影響個案思考與作業表現、手部精細動作與工作整度較弱，原工作所需要之會議簡報製作、信件回覆、打字等工作需要他人給予協助、因整體生理狀況可能無法完全負擔原工作需要之長時間專注思考，而做適度工作調配與工作分擔，於重返工作時建議可能需工作職務與情境之調整等語（見原審卷一第100至
101頁），惟依前開職業災害勞工保護法之規定，第一金保險公司應按李志強之健康狀況及能力，安置適當之工作，並提供李志強從事工作必要之輔助設施，則李志強於勞資調解過程中，向第一金保險公司請求同意其復職，並僱用 李靜惠 為其助理，協助其文書處理及照料下半身活動不便之需求，並由第一金保險公司支付其生活必需之輔助器具、醫療器材費用等語（見原審卷二第70頁），係李志強本於職業災害勞工保護法規範所為單方面之主張，縱第一金保險公司認李志強之主張並不合理，已逾越必要之程度，第一金保險公司亦應依職業災害勞工保護法第27條規範之意旨及系爭評量報告之建議，調整李志強之工作職務與情境，安置李志強適當之工作，並提供李志強工作必要之輔助措施，而非得遽以終止系爭勞動契約，是第一金保險公司以李志強於系爭事故發生後，因脊髓損傷，合併下半身癱瘓及神經性膀胱，已不堪工作，終止系爭勞動契約，洵屬無據。至李志強原所工作之銀行保險部門，固於98年4月間裁撤，業據證人即第一金保險公司人力資源及企業溝通處資深協理 呂弘毅 於本院證述在卷（見本院卷第125頁），惟李志強係國立成功大學工業管理系畢業，自85年11月間起，陸續任職彰化商業銀行股份有限公司雇員、交通銀行辦事員、兆豐商業銀行股份有限公司徵信放款人員、國泰人壽保險股份有限公司主任 襄理 、凱基證券股份有限公司海外投資部副理、法國巴黎人壽保險股份有限公司投資型商品業務經理、第一金保險公司銀行保險部經理，李志強主要經歷為銀行、投資、保險等領域，有學位證書、勞工保險被保險人投保資料表在卷可佐（見本院卷第10
8頁反面、第109頁），且為第一金保險公司所不爭執，則第一金保險公司原任職之銀行保險部固經裁撤，第一金保險公司仍得安排其電話行銷、銀行保險、商品開發等非側重勞力之管理職位予李志強任職，縱工作地點非在李志強原所任職之南部地區，第一金保險公司亦應提供李志強工作必要之輔助措施，使李志強得憑其銀行、投資、保險等領域之知識經驗，於系爭事故發生後，繼續於第一金保險公司任職，以達成保護歷經職業災害勞工之目的，則第一金保險公司以李志強原任職之部門已裁撤，無法安置李志強適當之工作，而據以終止系爭勞動契約云云，亦屬無據。
㈣系爭事故發生後，李志強固於99年10月21日經台北榮民總醫
院診斷為第5級重度失能、臥床、失禁、需持續照護及注意，並向勞工保險局領取職業傷病失能給付2,194,950元乙節，為兩造所不爭執。惟勞工保險局認李志強符合失能給付而核發失能給付之行政處分，並不拘束本院之判斷；且勞工保險失能診斷書得否認定勞工符合職業災害勞工保護法第23條第2款所稱之職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪工作情形之依據，宜依個案事實認定乙節，亦據行政院勞工委員會以100年12月15日勞保
3字第0000000000號函覆原審在卷，有函文在卷可佐（見原審卷二第95頁反面）。又李志強於99年10月29日接受台北榮民總醫院職業輔導評量時，仍具有重返工作職場之能力，並未達到不能勝任工作之程度，業如前述，則第一金保險公司主張李志強已向勞保局領取失能給付，符合職業災害勞工保護法第23條第2款所稱之身體殘廢不堪工作，終止系爭勞動契約云云，洵屬無據。
㈤綜上，第一金保險公司終止系爭勞動契約，核與職業災害勞
工保護法第23條、第27條之規定不符，該終止牴觸勞工保護之強制規定，係屬無效，自不生終止之效力，系爭勞動契約關係既仍存在，則李志強請求確認兩造之僱傭關係存在，為有理由，應予准許。
七、若系爭勞動契約仍存在，李志強請求第一金保險公司給付薪資、年終獎金、特別休假未休之工資，及請求第一金保險公司按月提繳勞工退休金，是否有理由？若有理由，金額為何？㈠按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提
出時起，負遲延責任；僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第234條、第487條分別定有明文。查第一金保險公司終止系爭勞動契約既不合法，系爭勞動契約仍繼續存在，已如前述。又第一金保險公司於99年12月29日發函通知李志強終止系爭勞動契約，經李志強於99年12月30日收受，為兩造所不爭執，是第一金保險公司既已向李志強為拒絕受領勞務給付之意思表示，則李志強未能提供勞務工作乃係肇因於第一金保險公司受領勞務遲延之故，李志強自無補服勞務之義務，且仍得按期領取薪資，又李志強主張每月本薪88,000元，每月薪資發放日期為25日，第一金保險公司自100年1月份起即未再給付李志強薪資乙節，為第一金保險公司所不爭執，從而李志強請求第一金保險公司給付自100年1月1日起至恢復李志強工作前1日止，按月於每月25日給付李志強88,000元，及各自翌月1日起至清償日止按年息5%計算之利息，即有理由，應予准許。
㈡次按工資，係指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金
及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞動基準法第2條第3款定有明文。又勞動基準法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給，係紅利、獎金（包含年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金）等以外之給與，勞動基準法施行細則第10條亦有明定。是工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且須為經常性之給與，始足當之，所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入工資計算（最高法院86年度台上字第1681號判決要旨參照）。倘雇主係為改善勞工生活而給付非經常性給與，或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非勞工工作給付之對價，與勞動基準法所稱之經常性給與有別，不得列入工資範圍之內。經查：第一金保險公司發給之年終獎金，依勞動基準法施行細則第10條第2款之規定，非屬經常性給與，並不具工資之性質，且李志強自100年1月1日起至恢復工作之前1日止，並無實際服勞務之事實，則李志強請求第一金保險公司自101年
1月1日起至恢復李志強工作前1日止，按年於每年1月25日給付年終獎金176,000元及其利息，即屬無據。又特別休假之目的係鼓勵員工休假，讓勞工之勞動力得以復甦及休養，而李志強自100年1月1日起並無實際服勞務之事實，即無給予特別休假之必要，則李志強請求第一金保險公司自10
1年1月2日起至恢復李志強工作日止，按年於每年1月2日給付李志強應休而未休之特別休假工資58,667元及其利息，亦無理由，不應准許。
㈢按月提繳退休金部分：
按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%。勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。又若系爭勞動契約仍存在，第一金保險公司依法應自100年1月1日按月於每月25日起為李志強提繳按月薪資6%計算之退休金5,526元， 若志強 之請求為有理由，兩造均同意提繳月退休金之日為每月25日，為兩造所不爭。查系爭勞動契約既仍存在，則李志強依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項之規定，請求第一金保險公司應自100年1月1日起至李志強復職前
1日止，按月於每月25日提繳5,526元至李志強勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許。
八、李志強請求第一金保險公司給付殘廢補償差額1,972,050元，有無理由？㈠按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇
主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之，勞動基準法第59條前段定有明文。又由雇主負擔費用之其他商業保險給付，固非依法令規定之補償，惟雇主既係為分擔其職災給付之風險而為之投保，以勞動基準法第59條職業災害補償制度設計之理念在分散風險，而不在追究責任，與保險制度係將個人損失直接分散給向同一保險人投保之其他要保人，間接分散給廣大之社會成員之制度不謀而合。是以雇主為勞工投保商業保險，確保其賠償資力，並以保障勞工獲得相當程度之賠償或補償為目的，應可由雇主主張類推適用該條規定予以抵充，始得謂與立法目的相合（最高法院95年度台上字第854號判決參照）。
㈡經查：李志強主張其殘廢等級為第2級職業傷害，得請求平
均工資1,000日之殘廢請求，又依據勞工保險條例第54條第
1項之規定，李志強得增加請求50％即500日，其於99年10月22日審定失能前6個月之平均工資為127,441元，李志強得請求殘廢補償金6,372,050元（計算式：127,441÷30×1,500＝6,372,050，元以下四捨五入），又李志強已領取
440萬元之勞工保險及團體保險補償，故李志強之殘廢補償金差額應為1,972,050元（計算式：6,372,050－4,400,00
0＝1,972,050）等語。惟李志強因系爭事故已向南山人壽領取醫療保險及職業災害理賠金9,245,966元及殘廢補償金2,205,050元；自中國人壽領取醫療理賠金176,570元；自勞工保險局領取殘廢補償金2,194,950元，合計領取醫療理賠及殘廢補償金合計13,822,536元，且上開保險給付之保險費均由第一金保險公司支付乙節，為兩造所不爭執，是第一金保險公司主張以13,822,536元與李志強主張得領取之殘廢補償金6,372,050元抵充，即有理由，李志強請求第一金保險公司再給付殘廢補償差額1,972,050元，即屬無據。至李志強固主張：南山人壽原拒絕理賠，係其憑保險專業與南山人壽協商後始獲得理賠，第一金保險公司不得依勞動基準法第59條主張抵充云云，惟李志強係因第一金保險公司支付保險費向南山人壽投保，李志強始得因系爭事故向南山人壽領取保險金，第一金保險公司自得類推適用勞動基準法第59條之規定，主張其「支付費用」為李志強投保商業保險，保障李志強因系爭事故獲得相當程度之補償，縱李志強係憑其保險專業與南山人壽協商後始獲得理賠，因李志強獲得保險理賠，係基於第一金保險公司支付費用為李志強投保，李志強係基於有效之保險契約而領取保險金，第一金保險公司即得依勞動基準法第59條規定主張抵充，核與第一金保險公司是否積極為李志強爭取理賠無涉，是李志強抗辯第一金保險公司不得就其向南山人壽領取之保險醫療及職災理賠9,245,96
6元主張抵充云云，洵屬無據。㈢末按李志強係以其基本月薪88,000元，加計每月加班費8,44
1元、每月特休未休工資7,333元、年終獎金每月14,667元、交通津貼每月8,000元、手機通訊津貼每月1,000元，每月平均工資127,441元，據以計算其得請求殘廢補償6,372,
050元，並主張第一金保險公司應給付殘廢補償差額1,972,
050元。惟縱李志強得請求之殘廢補償金為6,372,050元，均有理由，因李志強已因系爭事故向南山人壽、中國人壽、勞工保險局領取保險金及殘廢補償金合計13,822,536元，且上開保險給付之保險費均由第一金保險公司支付，已如前述，第一金保險公司既得對李志強主張得領取之殘廢補償金6,372,050元，全部主張抵充，則李志強主張之加班費8,441元、每月特休未休工資7,333元、年終獎金每月14,667元、交通津貼每月8,000元、手機通訊津貼每月1,000元，是否應計入平均工資，以資計算殘廢補償金，即與判決之結果並無影響，而無論述之必要，附此敘明。
九、綜上所述，第一金保險公司終止系爭勞動契約，核與職業災害勞工保護法第23條、第27條之規定不符，不生終止之效力，李志強請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求第一金保險公司自100年1月1日起至恢復李志強工作前1日止，按月於每月25日給付李志強薪資88,000元及各自翌月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，第一金保險公司上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應駁回第一金保險公司此部分之上訴。李志強於本院變更聲明請求第一金保險公司自100年1月1日起至李志強復職前1日止，按月於每月25日提繳5,526元至李志強勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許。又李志強自100年1月1日起至恢復李志強工作前1日止，並無實際工作之事實，其請求第一金保險公司自101年1月1日起至恢復李志強工作前1日止，按年於每年1月25日前給付李志強176,000元，及自
101年1月2日起至恢復李志強工作前1日止，按年於每年
1月2日給付李志強58,667元，及各自翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，均屬無據，不應准許。再者，李志強已自南山人壽、中國人壽、勞工保險局領取保險金及殘廢補償金合計13,822,536元，已逾李志強主張之殘廢補償金6,372,
050元，其請求給付殘廢補償差額205,900元，亦屬無據，不應准許，原審就上開不應准許部分，判命第一金保險公司應自101年1月1日起至恢復李志強工作之前1日止，按年於每年1月25日前給付李志強176,000元，及各自當年2月
1日起至清償日止按年息5%計算之利息（即年終獎金部分）；第一金保險公司應自101年1月2日起至恢復李志強工作之前1日止，按年於每年1月2日給付李志強58,667元，及各自翌日起至清償日止按5%計算之利息；第一金保險公司應給付李志強205,900元，及自100年5月11日起至清償日止按5%計算之利息，並為假執行之宣告，尚有未洽，第一金保險公司就此部分提起上訴，指摘原判決此部分不當，即屬有據，自應由本院廢棄此部分判決，駁回李志強此部分之請求。又李志強上訴請求第一金保險公司應再給付李志強1,766,
150元，及自100年5月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息（即殘廢補償差額部分），為無理由，應駁回其上訴。兩造均 陳明 願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰就李志強勝訴部分變更各自供擔保之金額准許之。
十、據上論結，本件第一金保險公司之上訴為一部有理由，一部無理由，李志強之上訴，為無理由，變更之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第1項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國102年9月18日
勞工法庭
審判長法官張國彬法官鄭月霞法官洪能超以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年9月18日
書記官齊椿華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。