裁判字號：臺灣臺北地方法院99年訴字第1710號刑事判決
裁判日期：民國100年05月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決99年度訴字第1710號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告楊文振選任辯護人財團法人法律扶助基金會 周紫涵 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第3267號），本院判決如下：
主文楊文振施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重零點零陸陸公克），沒收銷燬之，包裝上開第一級毒品之包裝袋壹個沒收之。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重零點零陸陸公克），沒收銷燬之，包裝上開第一級毒品之包裝袋壹個沒收之。
事實
一、楊文振前於民國79年間，因犯施用毒品案件，經本院以79年度訴字第2219號判決判處有期徒刑5年，嗣經臺灣高等法院以80年上訴字第612號駁回上訴確定，於83年5月3日假釋出監並付保護管束，因假釋期間更犯違反肅清煙毒條例案件，經法院判處罪刑確定而撤銷前揭假釋，於84年6月15日入監執行殘刑1年3月29日；又於83年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以83年度訴字第2201號判決判處有期徒刑5年6月確定，於上開撤銷假釋後應執行之殘刑執行完畢後接續執行；再於88年2月2日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，因假釋期間更犯違反毒品危害防制條例案件經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒而撤銷前揭假釋，於92年8月9日入監執行殘刑2年11月21日，於95年1月12日縮刑期滿執行完畢。
二、其前於91年間，因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第
755號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以91年度毒聲字第1552號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行屆滿3月且成效評定合格，復經本院以92年度毒聲字第289號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，並於92年3月4日停止處分出監（接續執行前開殘刑），保護管束期間至92年8月8日期滿，未經撤銷視為強制戒治執行期滿，而經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於92年9月26日以92年度戒毒偵字第142號為不起訴處分。又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之96年8月間再犯施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以96年毒偵字第2684號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為2年，自96年11月9日起至98年11月8日止；復於96年12月間三犯施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以97年毒偵續字第4號緩起訴處分確定，緩起訴期間為2年，自97年8月13日起至99年8月12日止。
三、詎楊文振仍不知悔改，且未戒除毒癮，復因長期患有精神疾病，致其辨識或控制能力，或依其辨識而為行為之能力已較常人平均程度顯然減低，㈠基於施用第一級毒品之犯意，於
99年8月30日起至同年月31日間之某時，在其位於臺北市○○區○○路○○○巷○○號4樓住處，以將海洛因摻水置於針筒後施打之方式，非法施用第一級毒品海洛因乙次。㈡另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於99年9月2日上午9時許，在臺北市○○○路華江橋頭附近，向真實姓名、年籍不詳、綽號「老二」之成年男子以新臺幣（下同）5百元之代價，購得第一級毒品海洛因1包（毛重0.168公克、淨重
0.068公克、取樣0.002公克、驗餘淨重0.066公克）後即持有之，再至臺北市○○○路某西藥房，拿取免費之注射針筒1支及注射用生理食鹽水1瓶，欲伺機施用，然未及施用，旋於同日上午9時40分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○號前，因形跡可疑為警上前盤查，即於未有任何有偵查犯罪職權之公務員知悉其持有第一級毒品海洛因之犯行前，主動交出其身上之第一級毒品海洛因1包、注射針筒1支及注射用生理食鹽水1瓶，並經警採尿送驗，其結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
四、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按本案認定事實所引用之證據資料（詳後引證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第15
9條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，是各該證據，均得採為證據。
二、上開事實，業據被告楊文振於本院審理時坦承不諱（見本院卷第162至163頁），且被告於99年9月2日上午為警查獲後採集之尿液（檢體編號：047012號），經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法、GC/MS氣相層析質譜儀法初步及確認檢驗後，呈嗎啡陽性反應，有臺北市政府警察局萬華分局99年9月28日北市警萬分行字第09932761200號函文及所附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年9月17日濫用藥物檢驗報告、鑑定人結文、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可證（見上開偵查卷第45至48頁），另扣案白色粉末1包，經送交通民用航空局航空醫務中心鑑驗結果（毛重0.168公克、淨重0.068公克、取樣0.002公克、驗餘淨重0.066公克），確含第一級毒品海洛因成分，有臺北市政府警察局萬華分局99年9月27日北市警萬分刑字第09932775700號函暨所附交通民用航空局航空醫務中心附卷足憑（見上開偵查卷第43至44頁），復有卷附臺北市政府警察局萬華分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片1張及扣案注射針筒1支、注射用生理食鹽水1瓶足憑（見99年度毒偵字第3267號卷第8至12頁、第16頁），堪認被告之自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告所為施用及持有第一級毒品海洛因之犯行，均堪認定。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定意旨、
95年度台非字第65號刑事判決意旨參照）。準此，茍被告施用毒品之犯行，前經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內曾再因施用毒品之行為，經刑事處遇程序確定者，縱其係於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5年後再為本案施用毒品犯行，應認屬「再犯」之範疇，而應逕依毒品危害防制條例第10條之規定處罰。經查，被告前於91年間，因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第755號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以91年度毒聲字第1552號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於92年3月4日停止處分出監接續執行其他刑案殘刑，保護管束期間則至92年8月8日期滿，未經撤銷視為強制戒治執行期滿，又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之96年8月間，再犯施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以96年毒偵字第2684號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官96年毒偵字第2684號緩起訴處分書各乙份（見上開偵查卷第50至51頁）在卷可按，被告既於強制戒治執行完畢釋放後之5年內再犯上開施用毒品之罪，並經檢察官運用毒品減害計畫替代療法而為緩起訴處分確定，是其於強制戒治執行完畢而釋放後之5年後再犯本案施用第一級毒品犯行，徵諸前開說明，自應依法予以論罪科刑。
四、㈠查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之
第一級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第一項之施用第一級毒品罪、第11條第1項持有第一級毒品。被告持有毒品進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯施用第一級毒品犯行與持有第一級毒品之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又本案檢察官起訴書犯罪事實欄載明：「嗣於99年9月2日上午9時40分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○號前，因行跡可疑為警攔檢查獲，並自其長褲口袋內扣得毒品海洛因1包（毛重0.2公克、淨重0.1公克）、注射針筒1支與生理食鹽水1瓶」等情，是起訴事實顯然已包含被告持有第一級毒品之事實，惟起訴書並未記載被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品之罪名，此部分應屬漏載，業經本院當庭告知被告此部分之犯罪事實及涉犯法條。又被告有如事實欄一、所載經執行有期徒刑完畢之犯罪前案紀錄，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應均依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。另經本院委託亞東紀念醫院對被告行為當時之精神狀況進行鑑定，該院經鑑定後，認定被告之精神科臨床診斷為「情感性精神病」，且被告於鑑定會談中，言語容易岔題，難以切題回答，但可理解詢問者之問句，且沈浸於與其兄相關之被害妄想內容，現實感亦較常人降低，先前若無家人監督規律服用藥物，出現妄想及情緒波動，但無幻聽覺，而關於本次犯行之過程難以作大致之描述，推認犯案當時精神狀態，受情緒波動及妄想症狀影響衝動控制，於本次犯行當時行當時其辨識行為違法，或依其辨識而行為之能力，因受精神症狀影響精，較常人程度顯然減退等情，此有該院100年2月21日精神鑑定報告書附卷可稽（見本院卷第78頁），且被告自90年10月22日起至99年11月25日止，均有因情緒障礙至臺北市立聯合醫院和平院區精神科門診就診，經診斷為重度憂鬱症合併物質依賴，長期於門診接受藥物治療等情，亦有臺北市立聯合醫院99年12月15日北市醫和字第09933966200號函文及所附病病歷影本可參（見本院卷第33至56頁），並據被告提出中華民國身心障礙手冊影本1紙附卷足佐（見本院卷第24至25頁），顯見被告於為本案犯行時，因其罹患精神疾病之精神障礙，致依其辨識而行為之能力有顯著減低之情，就被告所犯施用、持有第一級毒品之罪，均依刑法第19條第2項之規定減輕其刑。另按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別，最高法院著有75年台上字第1634號判例要旨可資參照。本件前開所載警方查獲上開持有第一級毒品之過程，業據被告於警詢時供承甚詳，有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第140至145頁），並有臺北市政府警察局萬華分局99年9月2日北市警萬分刑字第09932631000號刑事案件移送書在卷足稽，是警方於被告自動取出其所持有之前開毒品並供認持有毒品犯行前，並未發覺被告持有毒品犯行，被告主動供出犯行，並靜候裁判，自合於自首要件，爰依刑法第62條前段之規定，就其所犯持有第一級毒品罪部分，減輕其刑。且被告所犯上開兩罪，兼有刑之加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項之規定先加後減，至所犯持有第一級毒品罪部分，並有上開兩種以上刑之減輕情形，應依刑法第70條規定，遞減之。至被告及辯護人雖辯稱：被告於偵訊時業已坦承施用毒品犯行，而於警詢時，係擔心其緩起訴遭撤銷，始回答於96年11月8日緩起訴後，就沒有施用過海洛因，是對問題有所誤解，是就施用毒品犯行部分，亦應符合自首之要件云云。惟被告於99年9月2日上午9時40分，經警在臺北市○○區○○○路○段○○○號前盤查，雖主動交出海洛因1包，惟該包海洛因係查獲前40分鐘所購得，且被告亦坦承並未施用該包海洛因，顯見其購得後未及施用，故就施用毒品而言，並不符合自首之要件，且其於員警盤查後，既主動交出海洛因1包、注射針筒1支及注射用生理食鹽水1瓶，顯見員警在此時，即已有合理懷疑被告涉犯施用毒品犯行，況被告於警詢時，經員警詢問最近一次施用毒品之時間為何時，即答稱於96年11月8日經過緩起訴之教訓後，就沒有再用了等語，業經本院勘驗該次警詢錄音帶，有勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第143頁反面），更見被告並未於該日警詢中主動供出本件施用毒品犯行，足見此部分並未該當自首要件，附此敘明。
㈡爰審酌被告前有違反肅清煙毒條例案件、毒品危害防制條
例案件等刑事前案紀錄，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行非佳，且前經毒品勒戒、強制戒治，及兩次為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，仍不知戒絕毒品，再犯本件施用及持有毒品之犯行，顯見其對於毒品之依賴性甚高，自我把持、控制之能力亦顯不佳，惟念其於犯罪後尚能坦承犯行，態度尚可，及施用毒品為自戕行為，除對己身產生危害，並未直接侵及他人法益，且因行為時受精神疾病影響，導致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著減退之精神耗弱程度，並衡酌其學歷為國中肄業，現無工作等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲戒。
五、扣案之第一級毒品海洛因驗餘淨重0.066公克，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之，至送鑑耗損之部分（0.002公克），既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。至包裝上開海洛因之包裝袋1個，係用於包裹毒品之外包裝，以防毒品裸露、潮濕，便於攜帶施用，並為被告所有等情，業據被告供承在卷，此部分應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。另扣案之注射針筒1支、注射用生理食鹽水1瓶，既非違禁物，且與本案之持有第一級毒品犯罪行為無直接相關，爰均不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第19條第2項、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳仕蘭到庭執行職務。
中華民國100年5月24日
刑事第十九庭審判長法官李明益
法官高若珊法官林佑珊上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宏璋中華民國100年5月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。