裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第939號刑事判決
裁判日期：民國100年05月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第939號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告賴明宏指定辯護人吳皓偉律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第2869號），本院判決如下：
主文賴明宏未經許可，製造空氣槍，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，並應向國庫支付新台幣拾萬元，緩刑期間付保護管束。
扣案空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000）、二氧化碳鋼瓶貳瓶及彈簧壹條，均沒收。
犯罪事實
一、賴明宏明知可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，非經主管機關之許可，不得持有、製造，竟基於製造空氣槍之故意，於民國99年10月間某日，在其臺中市○○區○○路1段671巷108弄65之5號住處，以帳號「ev7621」登入YAHOO!奇摩拍賣網站，而各以新臺幣（下同）3800元及500之代價，向該網站某真實姓名年籍均不詳之成年賣家購得空氣槍1枝（尚無證據證明具有殺傷力）及二氧化碳鋼瓶2瓶，以供把玩。其後，因該空氣槍故障而無法使用，賴明宏又以上開帳號連結網際網路，向不詳之網路賣家，以不詳之價格，購入鋼製氣閥室及防漏墊片後，旋即於99年12月間某日，在上址住處內，將其前購買切蔥機時所剩餘之彈簧及前開鋼製氣閥室、防漏墊片換裝於前述空氣槍，以此方式未經許可製造完成可擊發金屬彈丸、具有殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）。嗣經警於100年1月20日下午4時13分許，持本院核發之搜索票，前往賴明宏位於臺中市○○區○○路1段671巷108弄65之5號住處執行搜索，當場扣得其所有上開空氣槍1支、二氧化碳鋼瓶2瓶、彈簧1條及鋼珠
1包，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之」，此為刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項定有明文。又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。卷附之內政部警政署刑事警察局100年2月14日刑鑑字第1000015024號槍彈鑑定書，係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，自可做為證據。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查臺中市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨初部檢視照片、氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表，均屬被告以外之人於審判外之陳述，迄至本院於言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人亦未聲明異議，經本院審酌後，認無不適當之情形，揆諸前揭規定，上開證述均得作為證據使用。
三、卷附之現場查獲照片3張，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是攝影機、照相機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或以數位方式存入特定設備內，然後還原於照相紙上，故相片中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的攝影、照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在攝影、照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故攝影、照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後經洗印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。
四、又扣案之空氣槍1支、二氧化碳鋼瓶2瓶、彈簧1條及鋼珠
1包，並非屬供述證據而無傳聞法則之適用，惟查上開扣案之空氣槍1支、二氧化碳鋼瓶2瓶、彈簧1條及鋼珠1包，係依法定程序合法扣得，復與本案具有關聯性，當有證據能力，併予敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告賴明宏於警、偵訊及本院審理時供承不諱，並有臺中市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨初部檢視照片、氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表、本院100年度聲搜字第221號搜索票各1份及現場查獲照片
3張附卷可稽，此外，並有空氣槍1支、二氧化碳鋼瓶2瓶、彈簧1條及鋼珠1包扣案可資佐證。而扣案之空氣槍1支，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：送鑑空氣槍
1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g），最大發射速度為128公尺／秒，計算其動能為7.2焦耳，換算其單位面積動能為25焦耳／平方公分。而依據司法院秘書長81年6月11日秘臺廳㈡字第06985號函釋示，殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；另依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層，此有該局100年2月14日刑鑑字第1000015024號鑑定書1份在卷可稽（見100年度核交字第129號偵查卷第4頁至第7頁），依上開鑑驗結果，上開空氣槍1枝，如經以高壓氣體為發射動力，其發射彈丸單位面積動能既已遠高於每平方公分20焦耳，堪認該支空氣槍確具殺傷力無疑。是被告前開任意性自白，與事實核屬相符。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按改造玩具槍枝及子彈，或修理已損壞之槍、彈，使具殺傷
力，因具創設性，皆屬「製造」，司法院院字第2422號解釋及最高法院73年臺上字第1689號判例可資參照。又按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，改造行為亦屬製造行為之一種（最高法院86年度臺上字第7558號、92年度臺上字第924號判決意旨參照）。是核被告賴明宏所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造空氣槍罪。其製造空氣槍後持有空氣槍之低度行為應為製造之高度行為吸收，不另論罪。公訴意旨認被告係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有空氣槍罪嫌，容有誤會，惟其起訴之基本社會事實既屬同一，爰依法變更起訴法條。
㈡按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械，其持有之繼續，為行為
之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度臺上字第2250號、94年度臺上字第7415號判決意旨參照）。查槍砲彈藥刀械管制條例第8條於100年1月5日修正公布，被告非法持有上開空氣槍之犯行，應以被告於100年1月20日為警查獲時終了完結，其持有上開空氣槍之行為，既為製造空氣槍之行為所吸收，而經評價為一罪，且持有空氣槍之行為繼續實施至槍砲彈藥刀械管制條例修正施行後，應以其最後行為時之法律處斷，故本件應直接適用修正施行後之槍砲彈藥刀械管制條例，而無新舊法比較適用之問題，併予說明。
㈢又按「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節
輕微者，得減輕其刑」，槍砲彈藥刀械管制條例第8條定有明文。查被告為警查獲至偵、審程序中，均坦承其持有、改造上開空氣槍枝之客觀事實，可見其已知悔悟，而其持有、改造空氣槍之目的係為射擊工廠內老鼠及紙箱，供暫時娛樂之用，且查無任何證據顯示其持有該槍具有從事其他非法行為之意圖；又其自99年10月間某日至12月間某日止，陸續購得上開空氣槍及相關零件，並加以改裝使用，至100年1月20日即為警查獲，其持有之期間尚短，對社會治安之危險性亦屬輕微，因認被告之犯罪情節尚屬輕微，爰依上揭規定減輕其刑。
㈣再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。復參酌釋字第669號解釋，認槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定中，以未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍為處罰要件部分，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應；首揭規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則等意旨。查被告未經許可製造扣案空氣槍1支，其發射之單位面積動能為25焦耳／平方公分，固對國家社會法益造成侵害，惟被告購得不具殺傷力之槍枝，再將彈簧、鋼製氣室換裝於扣案空氣槍，由其改造過程觀之，並非精心規劃，亦非大量改造，復無持以販賣或持該空氣槍犯案，尤以被告價購而持有上開空氣槍之目的，只為「射擊工廠內老鼠」、「打紙箱」等娛樂目的使然，另參諸被告從事滷味販賣工作，具正當職業，尚與遊手好閒、逞兇鬥狠之徒擁槍自重之情節有所不同，是倘不論其個案情節輕重，縱依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑，仍論處本罪減輕刑度後之法定最低刑度2年6月以上有期徒刑，實猶嫌過重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕，爰依刑法第59條之規定，再酌量遞減輕其刑。
㈤爰審酌具有殺傷力之空氣槍極易對他人生命、身體造成傷害
，非法製造、持有空氣槍對社會治安潛藏高度危害，被告所製造之空氣槍發射之單位面積動能達25焦耳／平方公分，具有相當之殺傷力，惟被告所製造之空氣槍僅有1支，且其並無前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，並審酌其犯後坦承犯行，態度良好，暨其犯罪動機、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
㈥被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可憑，其犯後坦承持有、改造空氣槍之犯行，已具悔意，信經此偵審程序及科刑教訓後，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，所宣告之刑，認以暫不執行為適當，併予宣告緩刑4年，並應向國庫支付新臺幣10萬元，以啟自新；再為輔助被告建立正確法治觀，本院認被告於緩刑期內，有交付專業觀護人員，以專業化方式導正被告之必要，爰諭知被告於緩刑期間付保護管束。
㈦扣案之空氣槍（槍枝管制編號0000000000號）1支，具有殺
傷力，已如前述，為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；而扣案之二氧化碳鋼瓶2瓶，係供被告購入上開空氣槍時一併購入而為其所有，且依其物品形式及使用功能，顯係持有之上開空氣槍發射所用，並有前述槍彈鑑定書可憑，併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。另扣案之彈簧1條，係被告所有，供改造上開空氣槍所使用之物，業據被告供承在卷，自應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。至扣案之鋼珠1包，雖亦為被告所有，然與其本件犯罪不具直接關聯性，且既非違禁物，亦非該空氣槍之主要組成零件，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第6項，刑法第2條第1項、第11條前段、第42條第3項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第93條第1項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳昆璋到庭執行職務。
中華民國100年5月31日
刑事第十七庭審判長法官劉邦繡
法官簡芳潔法官劉惠娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林世佳中華民國100年5月31日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。