臺北高等行政法院90年度訴字第3799號判決

裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第3799號判決

裁判日期：民國91年04月24日

裁判案由：有關兵役事務

臺北高等行政法院判決九十年度訴字第三七九九號
原告甲○○訴訟代理人 張靜怡 律師複代理人 王宏濱 律師被告臺北縣政府代表人 蘇貞昌 (縣長)訴訟代理人丙○○
乙○○丁○○右當事人間因有關兵役事務事件，原告不服內政部中華民國九十年二月二十七日台（九十）內訴字第八九０七八四四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：
Ａ、原告甲○○於民國（下同）000年00月000日出生，為台北縣五股鄉六十九年次役男，於八十七年七月十一日出境英國，同年七月十二日至同年七月三十日就讀英國安格魯語言學校後返國。八十八年五月十五日又依內政部八十七年六月二十六日修訂之「役男出境處理辦法」第四條第一項第三款之規定，以觀光名義申請出境英國，同年九月二十日進入英國瑪格麗特女皇學院就讀。
Ｂ、但依上開「役男出境處理辦法」第四條第一項第三款之規定，原告應於八十八年七月十五日以前返國接受徵兵檢查，原告卻未按期歸國。
Ｃ、原告之母 劉美玉 於八十八年十月七日、十月二十二日及十一月二十九日前後三次提出申請，希望原告能比照役齡前出境役男列管，但被告機關則分別作出以下之行政處分，拒絕了劉美玉之請求，並在上開拒絕之行政處分中指明原告不符役齡前出境役男列管規定，並請五股鄉公所轉知劉美玉請其催促原告於八十八年十二月二十日前返國接受徵兵處理。
１、於八十八年十月七日作成北府兵二字第三八九一三二號函。
２、於八十八年十月二十九日作成北府兵二字第四一二二０六號函。
３、於八十八及十二月三日作成北府兵二字第四五六五四八號函。
Ｄ、其後於被告機關見原告始終未返國，乃於八十八年十二月三十日依「妨害兵役治罪條例」第三條之罪嫌，將原告移送檢察署偵辦。
Ｅ、八十九年五月十六日原告之父 劉再麟 委託張靜怡律師遞交緩徵聲請書予五股鄉公所，再由五股鄉公所將上開函件轉交被告機關處理，被告機關於同年月二十三日收到上開由五股鄉公所轉交之聲請書，因聲請書載明：「原告現在英國安格魯學校就讀，依據役男出境處理辦法第五條之規定，聲請緩徵」等文字，被告機關乃將該聲請書視為原告緩徵之申請，而於同年五月三十日作成北府兵徵字第一八九五二一號函之行政處分，拒絕了原告之請求。
Ｆ、原告對此行政處分不服，由其父劉再麟出面提起訴願（實質上應解為劉再麟以原告法定代理人之身分代原告提出訴願，理由後詳），而經訴願機關內政部以九十年二月二十七日台（九十）內訴字第0000000函駁回原告之訴願，原告乃提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
Ａ、原告聲明：
１、求為判決撤銷原處分及訴願決定。
２、被告機關應對原告甲○○作出准予緩徵之行政處分。
Ｂ、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
Ａ、原告主張之理由：
１、本件原告依法提起訴願尋求救濟，詎料，訴願機關竟認「依兵役法第三十五條第一項第一款規定，申請緩徵之要件為就讀『國內』公立或已立案之私立高級中學及其同等以上學校在校之學生，原告並不符合緩徵之要件，原處分並無不合」，駁回訴願。是以，本件之爭執，並非在於原告逾期返國之情形是否合於役男出境處理辦法之有關規定，而係原告緩徵之申請是否合於相關法令之規定？被告機關否准其申請是否合法？其否准之處分，有無侵害原告之權利或法律上之利益？
２、經查原告依法提出緩徵之申請，被告機關否准申請恐有違法，對於原告依法享有「暫緩徵兵處理」之權利以及憲法所保障之遷徙自由、學習自由，更是有所侵害，現詳析理由如下：
ａ、原告申請緩徵於法並無不合：
Ⅰ、按「應受常備兵現役徵集之役齡男子，具有下列情形之一者，得予緩徵：一、公立或已立案之私立高級中學及其同等以上學校在校之學生。」兵役法第三十五條第一項第一款定有明文。究其立法意旨，無非係立法機關就役齡男子於憲法上之「服兵役義務」與憲法所保障之「學習自由」及「受教育權」，經權衡相較後所為之立法決定，是以，主管機關必須本於此一立法目的，依有關法律之授權，訂定或解釋關於緩徵之實施辦法、作業程序等行政命令，而其相關之行政行為亦不得逾越此一立法目的與法律授權之範圍，合先敘明。
Ⅱ、今查兵役法第三十五條第一項第一款規定之文義，「在校之學生」並未限制必須係於「國內」就讀，而原告於八十九年五月二十三日之緩徵申請，亦無行政院依據兵役法施行法授權訂定之免役禁役緩徵緩召實施辦法第二十二條（現行條文為第十五條）第一項各款所列「不得緩徵」之情，其因就讀於英國「瑪格麗特女皇學院」，而以此為由檢附相關證據申請緩徵，於法並無不合。
ｂ、被告機關否准原告緩徵之申請，實與法無據，且有違「法律保留原則」：
Ⅰ、按有關人民自由與權利之干涉或限制，雖不以法律之直接依據為限，惟如以法律授權主管機關發佈命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則，且該命令不得逾越法律授權之範圍與立法精神（行政程序法第一百五十條第二項，大法官釋字第四四三號解釋意旨參照）。
Ⅱ、兵役法第三十五條第一項第一款，主要係避免「在學之役齡男子」其學習自由與受教權因兵役義務而受到不適當之限制，影響其人格之健全發展，是以，合於前開規定之積極要件而無免役禁役緩徵緩召實施辦法第二十二條（現行條文為第十五條）第一項之各款消極事由者，得予緩徵。基於此一兼顧兵役制度與「在學之役齡男子」其學習自由與受教權之立法目的，前開規定當無僅僅侷限於「國內在學之役齡男子」之理，蓋「在國外就學之役齡男子」，無論係役齡前出國或徵兵及齡之年出國者，其學習自由應當同受保障而不應有差別待遇？倘逸脫於文義，對於前開規定乃至於其他實施辦法均僅限於「國內在學之役齡男子」方可申請緩徵，豈非有違憲法第七條對於「平等權」之保障？
Ⅲ、今原告檢據提出緩徵之申請，如上所述，於法並無不合，惟被告機關及訴願機關卻以「『國內』公立或已立案之私立高級中學及其同等以上學校在校之學生」為緩徵申請之要件，徒增法律所無之限制而否准原告之申請，實有違「法律保留原則」，其解釋適用之結果，更與憲法第七條揭示之平等原則有違。
ｃ、原告依法享有「暫緩徵兵處理」之權利（或法律上利益）以及憲法所保障之學習自由，均因被告機關違法之行政處分而受侵害：
Ⅰ、按現代人權保障之目的乃在於維護每個人之人性尊嚴。每個人作為人之尊嚴，與其人格之健全發展有密切關係，而人格之健全發展則有賴於學習。因此，透由學習使得人格得以獲得充分之發展，基本上乃為重要之基本人權之一。我國憲法雖僅於第十一條規定「講學自由」，惟大法官釋字第三八０號解釋中揭示「憲法第十一條之講學自由是學術自由的制度性保障，其內容包含研究自由、教學自由與學習自由」，是以，憲法第十一條同時兼有保障人民之學習自由，其內涵應當包括學習內容、方式與場所之選擇自由。
Ⅱ、按八十九年十二月二十七日修正前之徵兵規則第五條規定：「徵兵及齡男子，有左列情形之一者，鄉鎮公所於接獲通知或奉核定之時起，分別註記於現役徵兵及齡男子名冊內，免受不必要之徵兵處理：一、在營服役者。二、已核定免役、禁役或緩徵者。」
Ⅲ、今原告依法申請緩徵，原得依據修正前之徵兵規則第五條規定暫時免受不必要之徵兵處理，而依其選擇之地點、方式學習，以期成就其人格之發展，惟被告機關卻違法否准其申請，實有侵害其原應享有「暫緩徵兵處理」之權利（或法律上利益）以及憲法所保障之學習自由。
３、對被告機關陳述之答辯：
ａ、有無依照「役男出境處理辦法」申請准許出境，並非申請緩徵之前提要件：按役男申請出境與役男申請緩徵，二者依據之法令、目的、效果及主管機關均不相同，實屬二事，現行法令並無明文規定，要求就讀國外大學之役齡男子必須先申請再出境方得申請緩徵或者無需辦理緩徵，同時亦無規定要求於國外就學之役齡男子必須先辦緩徵方能申請再出境，因此，兩者間並不必然以其一為前提要件。今被告機關縱認為原告不符申請再出境之要件，亦不能以此為理由，否准其緩徵之申請。
ｂ、原告申請出境之名義與逾期未歸之事實，亦不影響原告申請緩徵之權利：今原告雖係依據「役男出境處理辦法」第四條第一項第三款之概括規定，以「進修」名義申請出境逾期未返國，惟參酌兵役法第三十五條第一項第一款及行政院依據兵役法施行法訂定之免役禁役緩徵緩召實施辦法第二十二條（現行條文為第十五條）第一項等相關規定，法令並無「於國外就讀之役齡男子」不得申請緩徵之明文，如上所述，亦不應有如此之限制，是以，於「國外大學就讀之役齡男子」申請緩徵，主管機關僅需就有無合於緩徵之要件為審查已足，至於其申請出境之事由為何？有無逾期未歸？並非免役禁役緩徵緩召實施辦法第二十二條（現行條文為第十五條）第一項所定「不得緩徵」之情形，從而不影響就讀國外大學役齡男子申請緩徵之權利，行政機關自不得為「不當之聯結」，否准其申請。
４、兵役義務係憲法義務，乃為「憲法保留」之事項，其因而形成之兵役制度，實為國家安全之一環，為確保此一制度之健全，國家對於役齡男子乃至於接近役齡男子之基本權利，有著多樣而程度不同之限制。然類此之種種限制，必須合於憲法第二十三條之規定，依法律或有法律明確授權之命令，以合於比例原則之方式為之。八十七年國防部為因應大法官釋字第四四三號解釋之落日條款，並為解決「小留學生」問題，特於兵役法施行法增訂第七十八條之一（現行法第四十八條）並擬具「役男出境處理辦法」，正是此理，而緩徵規定之設，係基於一定目的或原因，「暫緩」履行兵役義務，而不在於「免除」兵役義務，其同樣是為了避免基本人權受到不當之侵害或限制。今本件原告其以「進修」名義申請出國未歸，確有可責之處，然原告自始即無脫免其兵役義務之意圖，是以，於獲准入學取得在學證明後，即積極申請緩徵，豈料，竟為被告機關否准。現原告正就讀於英國「貝斯史巴大學」，其滯外逾期未歸，涉嫌違反妨害兵役治罪條例業遭通緝在案，而緩徵之申請又遭否准，進退維谷，又與十數年前「小留學生」之景況何異？
Ｂ、被告主張之理由：
１、原告提起本件訴訟，乃是為掩飾其違法行為，理由如下：
ａ、原告原不符出境法規之事實：
Ⅰ、「役男出境處理辦法」第五條規定：「役齡前出境，於十九歲徵兵及齡之年十二月三十一日前在國外就學之役男．．得檢附經驗證之在學證明向內政部警政署入出境管理局申請再出境；其在國內停留期間，每次不得逾二個月．．．」，﹒原告係八十七年七月十一日出境就讀安格魯學院至八十七年七月三十日止，僅在該學院修習十九日，於八十七年八月十五日入境，再於八十八年二月十二日出境，在台期間逾二個月，已不符第五條規定。
Ⅱ、原告於八十八年五月十五日出國，同年九月二十日進入瑪格麗特女皇學院，但其出境方式乃係在十九歲之年（八十八年五月十五日），依上開辦法第四條第一項第三款之規定，以觀光名義辦理出境，而無法提出國外就學證件，直接依第五條規定逕向境管局辦理出境，足見原告顯有企圖以觀光名義出境，掩飾其違法事實。
Ⅲ、另「役男出境處理辦法作業手冊」附表一，就有關「役男出境處理辦法」第五條適用疑義問題處理表之說明中已指明；凡役齡前先在「甲國」就讀銜接大學基礎教育先修班，於十九歲之年十二月三十一日前轉赴「乙國」就讀大學者，可檢附就讀正式學歷學校而修習學士學位之大學在學證明申請再出境。但原告因於八十七年八月十五日返國，八十八年二月十二日出境，在台期間逾期二個月，自非在國外就讀直接轉赴瑪格麗特女皇學院就學之事實，故不適用第五條規定。
ｂ、原告於八十八年以觀光名義申請出境，未依內政部八十七年六月二十六日修正發布施行之「役男出境處理辦法」第四條第一項第三款：「未在學役男短期出國觀光旅遊經核准出境者，每次不得逾二個月」之規定如期返國，已涉蓄意規避八十八年七月九日之徵兵檢查，被告機關一再催促其返國履行兵役義務，並反覆告知再不返國即有觸犯「妨害兵役治罪條例」第三條罪嫌之虞，惟仍未返國；其後被告機關並於八十八年十二月三十日北府兵二字第四九二八三二號函移送板橋地方法院檢察署偵辦其違法事實。由此可見原告有刻意逃避兵役之意圖。
２、原告之母劉美玉代原告歷次申請比照役齡前役男出境列管之說明：
ａ、劉美玉第一次所提之瑪格麗特女皇學院之入學證明書係八十八年八月開立（其證明未經我駐外單位驗證，且僅附中譯本），當時原告已屆十九歲之齡，與「役男出境處理辦法」第二條之規定內容（即「年滿十八歲之翌年一月一日起至屆滿四十歲之年十二月三十一日止，尚未履行兵役義務之役齡男子申請出境，依本辦法及入出境相關法令辦理」並不符合。
ｂ、劉美玉第二次所提之安格魯學院證明，係八十七年七月十二日至八十七年七月三十日止，進修該學院十九日，每週二十小時一般研究課程，並稱上述正本留存於英國駐台辦事處，被告機關答覆指明：「安格魯學院語言學校證明為影印本，並未經我駐外單位驗證，其是否為具正式學歷之學校存疑；若即便是具正式學歷之學校，依同辦法第十八條規定，原告八十七年七月十二日出境就讀，係『役男出境處理辦法』施行後出境，另依『役男出境處理辦法作業手冊』肆、一般規定第七項：『依第五條規定申請再出境之役男，如其於十九歲之年返國而尚未取得大學之正式學歷學校且修習學士學位之在學證明，不得申請再出境』」。
ｃ、劉美玉第三次提出申請謂：英國馬格麗特女皇學院之在學證明書，因寒假中無法取得，俟八十九年元月五日開學後始能開具，被告機關函覆內容如說明四所載：「 劉男 十八歲出境之管制權責，非屬役政單位；至其十九歲（八十八年）係以觀光名義向公所申請出境，則劉男出境事由與實際行為相違，當不得依照『役男出境處理辦法』第五條、第十八條規定延期返國或再申請出境，自不宜以原告之母劉美玉之陳情『就讀學院正值寒假中，俟八十九年元月五日學校開學後再申請在學證明書送請核備』為由，申請延期返國接受徵處」。
ｄ、由以上之說明足知，原告之母劉美玉於被告機關將原告移送法辦前，曾三次提出陳情，被告機關均以不准許答覆，並預為告知所面臨觸犯「妨害兵役治罪條例」之法律問題，請儘速催促其子返國服應盡之兵役義務，絕無原告所言之「不作為或怠為處分」情事存在。
３、原告甲○○不符在學緩徵之說明：
ａ、依兵役法第三十五條第一款「公立或已立案之私立高級中學及其同等以上在學之學生，得以申請緩徵」之規定，申請緩徵之要件為就讀國內公立或以立案之私立高級中學及其同等以上學校在校之學生，原告不符緩徵之要件，且繼以未經核准之「國外就學」事由申請緩予徵兵處理，並謂被告機關未予置理其聲請緩徵，實為強詞。
ｂ、原告之父劉再麟委託張靜怡律師於八十九年五月十六日所遞出之緩徵聲請書，被告機關收受後為尊重司法審判獨立，乃於八十九年五月三十日以北府兵徵字第一八九五二一號函通知五股鄉公所，請五股鄉公所轉知原告可逕將「佐證資料」提供台灣板橋地方法院檢察署以為審理及起訴之參考。
但被告機關對原告之緩徵請求一直為否准之表示，並移送偵辦，並無怠為處分之情形。
ｃ、又依憲法第二十條之規定人民，有依法律服兵役之義務，而八十八年十月一日大法官釋字第四九０號解釋意旨亦指明：「．．服兵役之義務，並無違反人性尊嚴亦未動搖憲法價值體系之基礎，且為大多數國家之法律所明定，更為保護人民，防衛國家之安全所必需．．」等語，從該解釋文觀之，役男應有依法有服兵役之義務。今原告另引兵役法第三十五條第二款之規定，意將因案判刑確定無法接受徵兵處理者之緩徵（緩予徵兵處理）與違法國外就學申請在學緩徵混為一談，是故所謂怠於決定及侵害甲○○遷徙及言論講學自由權利，純屬其個人主張，顯與法令及事實不符。
理由
一、程序方面：
Ａ、按本件訴訟類型為課予義務之訴，原告請求之內容為「被告機關緩徵處分之作成」，而整個行政爭訟程序之發動本來應該是：「原告請求緩徵，而遭被告機關拒絕，原告乃提起行政爭訟來進行救濟」。
Ｂ、但本件事實卻有極為特殊之處，爰分述如下：
１、緩徵之請求卻是由原告之父提出，實則依兵役相關法令之規定，並無任何條文指明役男之父享有為役男請求緩徵之公法上請求權（修正前兵役法施行法第六十六條之規定，得直接由役男本人或其戶長申請緩徵者，亦限於「其他不能由機關學校直接查報並通知役男」之情形，換言之如果應由學校機關查報緩徵人員名冊而通知役政機關者，甚至役男亦不得直接以本人名須去申請緩徵）。
２、被告機關面對原告之父此等請求，原應直接基於程序法之理由予以拒絕，但其卻基於實體法上之理由而作成拒絕之行政處分。
３、此時原告之父以自己之名義提起訴願，訴願機關本可指明原處分之錯誤，本諸程序上之理由，駁回原告之訴願，但其仍依實體法上之規定駁回原告之父提起之訴願。
４、等到起訴階段，又是由原告與原告之父共同具名提起本件行政訴訟。
Ｃ、此時法院如果嚴格按照法律概念來處理，以原告之父實體法上無權請求被告機關作成緩徵之行政處分，而以：「被告機關及訴願機關基於實體法上之理由作成拒絕行政處分雖有不當，但結論並無錯誤」為由，以原告之父起訴顯無理由，不經言詞辯論，逕以判決駁回原告之父本件訴訟。而原告起訴部分則以未經行政處分及訴願之前置程序為由，以裁定駁回原告本件訴訟，則礙及本案之一舉解決，且與整件行政爭訟中當事人之真意不符，故在準備程序中，兩造已表明，原告之父當初以自己名義所為之公法上意思表示，實際上乃是一種表達示上錯誤，其真意應解為以原告法定代理人之身分代原告請求及提起行政爭訟，整個行政爭訟程序之當事人應為原告而非原告之父劉再麟。又原告現已成年，故本件行政訴訟由其本人名義為之即可，原告之父劉再麟則撤回本件訴訟。本件前置階段之各項程序上瑕疵，均因此而得以補正。
Ｄ、不過本院在此也要特別指明，此等法律見解實係為遷就被告及訴願機關之作業現況、為顧及原告之程序上權益、所為之權宜性解釋。在正常法制下，當遵守「顯名原則」之要求。如果被告機關往後行政法制觀念作業清楚，並遵守行政程序法之相關規定，以上法律意見當然不會再被援用，故本案應屬特例，以上揭示之法律意見不得據為往後類似事件之準則，爰在此先予敘明之。
二、兩造爭執之要點：
Ａ、本件首應指明，凡課予義務訴訟，原告均有義務指明其請求行政處分作成行政處分之請求權規範基礎為何﹖而且如果請求權之規範基礎有變更，其訴訟標的亦因此而改變。
Ｂ、而在本案中，原告之父代理原告於八十九年五月十六日提起緩徵聲請時，對其請求權之規範基礎，並未明確指明（雖在聲請書中載明「役男出境處理辦法第五條」，但為何該條款可以作為請求權之規範基礎，原告在聲請書中並未言明），不過事後在本院準備程序及言詞辯論時已表明，其請求緩徵之請求權規範基礎建立在現行兵役法第三十五條第一項第一款，則本案之判斷亦應集中在此一點之上。
Ｃ、就此法律爭點：
１、原告主張兵役法第三十五條第一項第一款所定役男得請求緩徵之構成要件僅為：「該役男為公立或已立案之私立高級中學及其同等以上學校在校之學生」而已，該條款所稱之「公立學校」或「已立案之私立學校」並不以本國之學校為限，應該也包括外國之公私立學校。
２、被告機關則認為兵役法第三十五條第一項第一款所稱之「公私學校」限定在本國之學校，不包括外國之學校。
三、本院之判斷：
Ａ、按原告提起本件緩徵請求前，相關事實發生經過之歷史順序如下：┌──┬────┬────────┬───────────────┐│編號│時間│事實│備註│├──┼────┼────────┼───────────────┤│01│69.11.22│原告出生││├──┼────┼────────┼───────────────┤│01-1│87.06.08│原告獲准進入英國│││││安格魯學院就讀││├──┼────┼────────┼───────────────┤│01-2│87.07.12│原告出國進入英國│││││安格魯學院英文先│││││修班就讀││├──┼────┼────────┤││01-3│87.07.30│原告在英國安格魯│87.07.12至87.07.29原告均在安格││││學院英文先修班進│魯學院英文先修班進修││││修完畢返國││├──┼────┼────────┼───────────────┤│02│87.11.22│原告滿十八歲││├──┼────┼────────┼───────────────┤│03│88.01.01│原告依法起役│││││（成為役齡男子）││├──┼────┼────────┼───────────────┤│03-1│88.05.15│原告出國│以觀光名義出境英國│├──┼────┼────────┼───────────────┤│03-2│88.07.15│原告逾期未回國│依役男出境處理辦法第四條第一│││││項第三款之規定，出境不得逾二│││││個月，而原告甲○○逾期未歸│├──┼────┼────────┼───────────────┤│03-3│88.09.20│原告進入英國瑪格│││││麗特女皇學院就讀││├──┼────┼────────┼───────────────┤│04│88.11.22│原告滿十九歲││└──┴────┴────────┴───────────────┘
Ｂ、在此首應指明兵役法第三十五條第一項第一款所指之「公、私立學校」，如與兵役法施行法第三十六條至第四十一條之規定（或修正前兵役法施行法第六十六條）相互參照，即可清楚明瞭，應限於本國國內之學校，因為其緩徵程序乃是直接由學校造具名冊，送主管教育行政機關查核後，再通知役男本人及兵役業專責機關核准。如果在該學校在國外，其不受我國教育主管機關管轄，根本無法踐行此等程序。因此就讀國外之學生，無法依該條請求緩徵，乃是法律體系解釋之當然結論，原告本此法規範請求緩徵，於法顯非有據，應予駁回。
Ｃ、就此原告雖抗辯稱：「人民之遷徙自由與學習自由同受憲法保障，而在學役男，無論其在國內或國內就學，應同受同樣之保障，不應有差別待遇」云云。但查：
１、在國外就學役男之徵兵作業程序，另有其處理之法規範，如果是僑民，有「歸國僑民服役辦法」之規定可為處理準則。如果是在役齡（滿十八歲）後或役齡前出境者，另有兵役法施行法第四十八條可為處理規範，事實上依兵役法施行法第四十八條處理結果，即有實質緩徵之效果（依主管機關之認知，此等在國外讀書之役男，在法律概念上已進行徵集，但在其學業完成以前，不令其實際入伍，實質上即等於緩徵）。
２、二者因處理之規範不同，故請求權規範基礎亦不相同，不容混為一談。
３、實則退一步言之，本件原告亦不符合兵役法施行法第四十八條實質緩徵之構成要件，理由如下：
ａ、兵役法施行法第四十八條之規定內容：
Ⅰ、第一項：役齡男子尚未履行兵役義務者之出境應經核准；其申請出境之限制如下：
一、在學役男因奉派或推薦出國研究、進修、表演、比賽、訪問、受訓或實習等原因申請出境者，最長不得逾一年。
二、未在學役男因奉派或推薦代表國家出國表演、比賽等原因申請出境者，最長不得逾三個月。
三、因前二款以外原因經核准出境者，每次不得逾二個月。
Ⅱ、第二項：役齡前出境，於徵兵及齡之年十二月三十一日前在國外就學之
役齡男子，符合下列各款者，得檢附經驗證之在學證明，申請再出境，其在國內停留期間，每次不得逾二個月：
一、在國外就讀當地國教育主管機關立案之正式學歷學校，而修習學士、碩士或博士學位者。
二、就學最高年齡，大學至二十四歲，研究所碩士班至二十七歲，博士班至三十歲。但大學學制超過四年者，每增加一年，得延長就學最高年齡一年，其畢業後接續就讀碩士班、博士班者，均得順延就學最高年齡，其博士班就讀最高年齡以三十三歲為限。以上均計算至當年十二月三十一日止。
Ⅲ、第三項：經核准赴大陸地區投資之臺商及其員工之子，於役齡前赴大陸
地區，並於徵兵及齡之年十二月三十一日起前三年，均與父母在大陸地區共同居住，並就讀當地教育主管機關立案之正式學歷學校，而修習學士、碩士或博士學位者，於屆役齡後之入出境，除應另檢附父或母任職證明及其與父母於大陸地區居住之證明外，準用前項之規定。其應檢附之文件，須經行政院設立或指定之機構，或委託之民間團體驗證。
Ⅳ、第四項：依前三項規定申請出境，其出境准許與限制事由及延期條件審核程序，由內政部擬訂處理辦法，報請行政院核定之。
Ⅴ、第五項：基於國防軍事需要，行政院得停止辦理一部或全部役男出境。
Ⅵ、第六項：役齡男子申請出境後，屆期無故未歸或逾期返國，致未能接受徵兵處理者，依妨害兵役治罪條例之有關規定處罰。
Ⅶ、第七項：接近役齡男子之出境審查作業，由內政部定之。
ｂ、原告不符合上開規定第一、二項之理由：
Ⅰ、原告在役齡前至安格魯學院之就讀時間僅有十七日左右（見前開順序表編號01-2至01-3）而且學業結束後即返國，又在役齡屆至依法起役後，再次出國，距離上次時間已有近十個月之久（見前開順序表編號01-3至03-01），學業已中斷（如果有高中畢業而須繼續就讀大學者，應不會有近十個月之假期）。
Ⅱ、而且原告八十八年五月十五日出境時（見前開順序表編號03-1），並非按照上開條文第二項之規定，反而是按照同條第一項第三款之觀光名義出境，這表示其根本不是第二項所規範：「在國外讀書中，回國（省親渡假）」之情形，而且其留在國內之時間亦已超過二個月，與上開條文第二項規定之要求全然不符。
４、人民就學與遷徙之自由固應受到憲法之保障，但人民依憲法同樣也有服兵役之義務，以上之權利義務如有衝突，立法者在不違反憲法第二十三條規範意旨之情況下，當然可以決定權利義務實現之優先順序。
５、而兵役法施行法第四十八條第一項之規定內容，乃是為維護徵兵制度，而適度限制滿十九歲之役男至國外讀書之權利，此等權利之限制應屬「增進公共秩序所必要」，且未逾越比例原則，亦無違憲之處。
四、綜上所述，本件被告機關駁回原告之緩徵請求，於法並無不合，訴願決定予以維持亦無違誤，原告訴請撤銷該拒絕處分，並請求被告機關作成准予緩徵之行政處分，於法無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十一年四月二十四日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官黃清光法官帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年四月二十四日
書記官林麗美