裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第822號刑事判決
裁判日期：民國98年06月18日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第822號上訴人即被告乙○○選任辯護人 王素玲 律師上列上訴人因違反懲治走私條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第4400號中華民國98年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第23355、23361號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與丙○○、丁○○、 張煙墩 （丙○○、丁○○另經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑陸月，緩刑伍年，並於判決確定後陸個月內支付公庫新臺幣肆拾萬元確定，張煙墩通緝中）與大陸地區人民名「 張昌平 」之成年男子，均明知大陸地區香菇及金針係屬不准輸入之管制進口物品，且一次私運之重量超過一千公斤或完稅價格超過新臺幣（下同）十萬元者，屬於行政院依懲治走私條例第二條第三項規定公告之「管制物品項目及數額」丙項第五款所列之管制進口物品，不得私運進口，竟基於自大陸地區私運管制物品進口之犯意聯絡，自民國九十六年十月二十二日至二十四日間某日起至九十七年三月初某日止多次謀議，決定由乙○○出資六百萬元，丙○○出資七百二十九萬四千二百九十七元元，丁○○出資三百萬元，張昌平出資七百萬元，自大陸地區進口氧化鎂夾藏香菇及金針私運管制物品進口。「張昌平」負責在大陸地區收購大陸地區香菇及金針農產品，張煙墩則受張昌平之指示於九十七年三月一日，自大陸地區入境臺灣地區，辦理上開氧化鎂貨櫃進口報關手續。張煙墩先於同年月十一日覓得不知情之 李易城 ，以六萬元之代價，轉讓「正浩企業有限公司」（下稱正浩公司）營業執照予張煙墩，再委託不知情之 姚淑美 向高雄市政府申請辦理復業登記及變更張煙墩為「正浩企業有限公司」（下稱正浩公司，原登記負責人為 田倍瑄 ）之負責人，並於同年月十日，向不知情之黃錫楊承租高雄市○○區○○路○○○號一、二樓，作為正浩公司之登記地址，再於同年月二十一日下午，委由不知情之建新國際股份有限公司（下稱建新國際公司）營業處協理 巫尚謀 承接上開氧化鎂進口報關手續。另由「張昌平」委由不知情之皓盛船務代理公司負責人 胡釗 覓得北韓籍「RIMSUGOON（瑞津號）」貨輪，承攬上開氧化鎂船運事宜，並於同年月二十三日，在大陸地區福州港裝載上開氧化鎂一千六百三十袋（重量合計一千六百公噸），其中一千三百六十六袋氧化鎂太空袋中夾藏大陸地區乾香菇五千三百六十六箱（重量合計四萬九千一百四十二公斤）、金針一千零三十箱（重量合計二萬七千八百一十公斤），於同日，自福州港啟航前往北韓南浦港。張煙墩嗣經取得上開氧化鎂之商業發票、裝箱單及提單資料後，旋即於同年月二十六日，傳真予建新國際公司人員製作進口報單，並於同年月二十七日，經由關貿網路傳輸系統向財政部臺中關稅局，以正浩公司之名義，申報進口上開氧化鎂，其後「RIMSUGOON（瑞津號）」貨輪於同年月二十八日，載運上開氧化鎂及夾藏之大陸地區香菇、金針，抵達臺中港，而共同私運管制物品進口逾公告數額。嗣於同年月二十八日十五時許，在臺中港二五號碼頭，經財政部臺中關稅局機動隊查驗起獲，並扣得上開私運之大陸地區香菇五千三百六十六箱（完稅價格為六百六十九萬六千八百零八元，重量合計四萬九千一百四十二公斤）、金針一千零三十箱（完稅價格為九十九萬五千六百五十四元，重量合計二萬七千八百一十公斤）。再於九十七年五月十二日十五時許；另為內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊員警，在臺南市○○區○○○街○○巷○○號查獲丙○○，並扣得正浩公司統一發票專用章一枚及如附表編號一所示之分配表二等物。其後再循線查獲丁○○、乙○○。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之五第一項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人巫尚謀、戊○○、胡釗、李易城、田倍瑄、 余振玲 、丙○○、丁○○於警詢中所為之陳述，對被告而言，其性質雖均屬審判外陳述，惟其等所為之上開詢問筆錄內容，業經法院審理時予以提示並告以要旨，且檢察官、被告及辯護人對此等證據之證據能力亦未表示異議，依上開規定，其等於警詢中之陳述已因同意而有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，並無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人巫尚謀、戊○○、胡釗、李易城、田倍瑄、余振玲、丙○○、丁○○等於警詢中之陳述自具有證據能力。
二、本案判決以下引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，公訴人、被告等均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據，亦有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊之上訴人即被告乙○○固坦承伊於九十六年十一月間（應為十月間之誤，理由如後），在大陸地區受張昌平之邀投資運銷香菇等農產品入境臺灣之計劃情事，但辯稱：因張昌平對於香菇等農產品入境方式不令伊知悉，故於九十六年年底向張昌平婉拒投資，事後對於張昌平等人如何集資？如何購買農產品？如何運送入境或報關等事宜均未參與或有所知悉，伊並未參與本件「運銷或走私」管制物品之犯罪構成要件行為。在伊拒絕投資時，張昌平要伊不得對外表示伊未投資之情事，且伊怕被誤會為本件查獲案件之告密者，因而未對同案被告丙○○、丁○○等人表示未投資，而使得同案被告丙○○、丁○○等人誤會伊有參與本件走私案件云云。
二、經查：㈠上開犯罪事實業經證人巫尚謀、戊○○、胡釗、李易城、田
倍瑄、余振玲於調查站證述屬實，且有財政部關政司九十七年四月七日（九七）關督發字第○一二四號函附進口報單影本、財政部臺中關稅局九十七年四月十七日中普政字第○九七一○○六一五二號函附公司及分公司基本資料查詢、進口報單影本、財政部臺中關稅局緝獲重大走私案件簡報、臺中關稅局扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄影本、財政部臺中關稅局九十七年五月七日中普政字第○九七一○○六九九一號函附商業發票影本、裝箱單影本、提貨單影本及照片影本、財政部臺中關稅局九十七年六月四日中普政字第○九七一○○八五九三號函附緝私報告書及處分書影本等資料、財政部高雄市國稅局前鎮稽徵所九十七年四月十四日財高國稅鎮營業字第○九七○○○三二八八號函附正浩企業有限公司營業稅設立、異動相關資料、九十七年四月二十二日財高國稅鎮營業字第○九七○○○三六八○號函影本、高雄市政府九十七年四月十五日高市府建二公字第○九七○○四九九四八○號函附正浩企業有限公司登記卷宗影本、臺灣新光商業銀行股份有限公司九十七年四月二十三日（九七）新光銀北高字第一一七號函附匯款單影本、車號0000－00號車籍資料、被告乙○○及同案被告張煙墩、丙○○、丁○○之入出境資料等在卷可證，復有扣案之如附表所示之分配表二及同案被告丙○○於九十七年六月二十六日警詢時所提出之如附表編號一所示之分配表一影本各一份在卷可參。
㈡證人丙○○於原審法院結證：「在本件被查獲前約八、九個
月我與丁○○到大陸廈門買銀紙，張昌平打電話給我，叫我到他的公司。我與丁○○到張昌平辦公室，當時乙○○也在場，我們談論這次走私的事情，當場有寫一張紙，內容是初估費用及盈餘，張昌平邀請我與丁○○加入。」、「（審判長問：本件走私的謀議過程如何？）案發前約八、九個月，就是我剛才講的到大陸那一次，那是第一次商議，我與丁○○當場都沒有答應，因為當次沒有完整的談論，後來張昌平一直找我談這件事情，到了九十七年三月初左右張昌平叫張煙墩到我台南市住處談論，他拿一張紙給我，內容是投資與盈餘分配的金額，張昌平叫張煙墩來辦理公司的證件，張昌平負責在大陸發貨，張煙墩負責在臺灣領貨，乙○○負責臺灣地區的銷售，我與丁○○只負責投資。我出資七百多萬元，詳細數字我忘記了，其他的人出資多少我不記得了。扣除在大陸的費用後，利潤就是按出資額分配……，股東有乙○○、丁○○、張昌平及我，張煙墩是否有加入我不知道。」、「（審判長問：這張分配表是如何取得？《按即分配表二》）張煙墩在九十七年三月初拿給我的，就在我們談妥要走私的那一次。」、「（審判長問：這張分配表是如何取得？何人書寫？又代表何意？《按即分配表一》）分配表是張昌平在大陸福州影印親自拿給我的，就是第一次去他的辦公室談論走私的事時，討論時他當場唸給乙○○寫，寫完後再影印給我。是記載裝氧化鎂、香菇四百二十袋、運費工資等費用及張昌平估算之毛利。」等語（見原審法院九十八年一月八日審理筆錄）。
㈢證人丁○○於原審法院結證：「我到大陸買銀紙時，跟丙○
○去看紙的工廠，丙○○好像有接到電話，說要去認識一個人，丙○○就帶我去張昌平大陸福州的辦公室，當時張昌平說要投資買賣香菇的事，但是因為一開始我看不懂，所以沒有當場決定。」、「（審判長問：有無見過這張表？《按即分配表一》）有見過，是乙○○寫的，內容是寫投資香菇可以賺的錢。」、「（審判長問：後來為何會投資本案的香菇走私？）後來看乙○○、丙○○感覺人還不錯，那時他們也常來店裡面買東西，且買很多，他們說有欠一點錢，我說我先借給他們，後來因為一時貪念就將要借的錢轉作投資，這期間是乙○○找我談過一、二次，我有問丙○○這樣可以賺錢嗎？丙○○說應該可以，後來九十七年農曆過年前乙○○及丙○○一起到我的店裡談論這件事情，我就決定要投資。
」等語（見原審法院九十八年一月八日審理筆錄）。
㈣被告乙○○雖辯稱於九十六年十一月間在大陸與張昌平等人
討論走私香菇等農產品時，並未當場決定由何人出資，且其於九十六年年底已向張昌平表示不願投資云云。但查：
⒈按比對被告乙○○及同案被告丙○○、丁○○三人之出入境
資料可知其等三人共同在大陸之時間應為九十六年十月二十二日至二十四日間，故同案被告丙○○、丁○○所述在大陸為本件走私案謀議之時間應為十月二十二日至二十四日間之某日，合先敘明。
⒉就本件走私謀議過程，丙○○證述除於九十六年十月間在大
陸與張昌平、丁○○、 陳榮昌 等人討論由張昌平負責大陸所有費用，陳榮昌負責銷售，當時雖尚未決定股東為何人，也沒有決定各佔多少股份，但於該次討論之後丙○○、丁○○又與被告乙○○多次於丁○○位於臺灣高雄市某光陽機車行對面的公司內謀議，在丁○○辦公室內討論各股東出資額度等語（見原審法院九十八年一月八日審理筆錄）。
⒊再查丁○○於九十六年十月間在大陸雖未同意投資本件走私
香菇之事，但回臺灣後因被告乙○○親自找丁○○討論本件走私情事，因而丁○○始參與本件走私香菇等農產品之走私案亦經證人丁○○結證在卷（見原審法院九十八年一月八日審理筆錄）。
⒋被告親寫之分配表一並無出資者及額度之記載，但於事後同
案被告張煙墩於九十七年三月間交付予丙○○之分配表二，則有出資者、出資額度之記載。分配表二上並明確記載「陳0000000＋0000000＄0000000」，上開記載之內容為出資者乙○○、盈利二百六十一萬九千七百三十二元、出資六百萬元，共計八百六十一萬九千七百三十二元等情，業經證人丙○○結證在卷。是證人丙○○、丁○○證述於大陸討論後，被告乙○○仍多次前往丁○○公司共同討論本件走私事宜，並達成協議同意出資六百萬元之事實堪予認定。
⒌況且，於本件案發後同案被告丙○○、丁○○發現原約定私
運數量與被查獲部分不符，遂多次與被告乙○○聯絡，要求被告乙○○出面會帳，被告乙○○事後亦與同案被告丙○○、丁○○相約於高雄市○○路王牌 咖啡店 會面等情，為被告所坦承，且經證人丙○○、丁○○結證在卷（見原審法院九十八年一月八日審理筆錄），復有被告於本院供承為其電話門號（0000000000號）之通訊監察譯文在卷可參，依通訊監察譯文記載，本案案發後，丙○○屢次打電話予被告，要求解決其等遭查獲蒙受損失之事，被告於電話中亦表示「要啦，怎麼不處理」、「賠就賠了」等語，其等並相約商談走私被查獲的事情（此並詳原審法院九十八年一月二十日審判筆錄），則依經驗法則判斷，被告乙○○若果未參與本件私運管制物品進口犯行，其於同案被告丙○○、丁○○遭查獲後要求出面會帳時，自應明白予以說明，並拒絕，則何以多次電話聯絡均未予說明，且親自出面與丙○○等人為會帳行為？益證被告陳榮昌確有參與本件犯行。
㈤又被告辯稱伊自九十六年十二月三十日入境，直到九十七年
五月十二日始再出境，在此期間均未至大陸，如確有參與，豈會如此不關心，又卷附盈餘分配表所載投資額與卷附最初計劃表投資共計29,539,532元亦不同，是不得作為認定被告犯罪事證云云，然以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，共同實施犯罪行為為共同正犯構成要件之一，所謂共同實施，不以參與全部犯罪行為為限（參考最高法院四十六年度台上字第一三○四號判例意旨），本案被告除出資外，並負責上述走私物品入境後之銷售，且議定分配利益已如上述，既係本於自己共同犯罪之意思參與，於本案自屬共同正犯無訛，被告及共犯自初始謀議至實際私運管制物品進口，期間約近半年，其中個人出資額、估計毛利等或略有更動，應不悖情理，況本案私運進口之管制物品並未賣出即遭查獲，上述盈餘分配表及計劃表均僅估算毛利，並非最終分配金額，尚不能以二表金額略有出入即遽為有利被告之認定。
㈥又被告辯稱張昌平等人在大陸問伊是否參加本案走私，伊當
時並未表明欲參加，然張昌平等表示一定要參加，伊為避免遭誤會本案係伊密報查獲，為避免遭不利，是未向丙○○等人明白表示未參與，致遭丙○○等人誤會云云，然被告已於本院審理期日供承警卷第三十頁之分配表，除其中「投資合計00000000台幣」外，其餘係伊親筆書寫無訛，而此分配表詳列相關費用支出細目（運費、吊車、工資、代理費用）、預估獲利等，顯已經相當籌劃計議，並非謀議初始，如被告未表明確參與此事，又豈會書寫此投資細目，再佐以丁○○於警詢明陳「（請你詳述你所投資該走私案的詳情為何？）大約在今年1－2月份間，是我客戶乙○○跟我提起的，他要進口香菇，利潤還不錯，要我考慮看看，期間經過約一個月，他陸續都有來我店裏買賣，經他遊說我想香菇是素食的也不會害人，我就答應他投資新台幣300萬元」，顯見被告係積極參與本案，並非委蛇應付，所述為避免遭誤會密報，始未表明不參與云云顯與事實不符。
㈦按「乾香菇」、「金針」，依據中華民國輸出入貨品分類表
之規定，其稅則號別為「○七一二．三九．二○」號及「○
七一二．九○．五○」號，屬於「中華民國海關進口稅則第七章之「食用蔬菜及部分根菜與塊莖菜類」之管制進口物品，若一次私運進口完稅價格逾十萬元或重量逾一千公斤，則屬行政院依懲治走私條例第二條第四項規定公告之「管制物品項目及其數額」丙項第五款所列物品，有財政部台中關稅總局九十七年六月四日中普政字第○九七一○○八五九三號函所附之緝私報告書附卷足憑（見法務部調查局航業海員調查處臺中站調查卷第六五至六九頁）。而扣案香菇重四萬九千一百四十二公斤，完稅價格為六百六十九萬六千八百零八元、金針重二萬七千八百一十公斤，完稅價格為九十九萬五千六百五十四元，此有台中關稅局九十七年第00000000號處分書在卷可證（見法務部調查局航業海員調查處臺中站調查卷第七二頁）。
㈧綜上所述，被告乙○○所辯為卸責之詞，不足採信，本案事
證明確，被告乙○○上開犯行至堪認定，應予依法論科，又被告於本院辯論期日言詞聲請傳喚證人張昌平及船務公司人員，然「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載下列事項：一聲請調查之證據及其與待證事實之關係。二聲請傳喚之證人、鑑定人、通譯之姓名、性別、住居所及預期詰問所需之時間。調查證據聲請書狀，應按他造人數提出繕本。」，刑事訴訟法第一百六十三條之一定有明文，又無何不能以書狀或情況急迫情事，被告自不得僅以言詞聲請傳喚證人，本案已有上述明確事證可憑，被告出資並負責走私物品進口後之銷售事宜，並非必與船務公司人員接觸，是並無為此無益調查之必要。
三、按自大陸地區私運物品進入台灣地區或自台灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例規定處斷，同條例第十二條定有明文。核被告乙○○所為，係犯懲治走私條例第十二條、第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪。被告乙○○與同案被告丙○○、丁○○、張煙墩及大陸人士張昌平間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告陳榮昌等人利用不知情之巫尚謀、胡釗等人為本件犯行為間接正犯，原審審酌被告乙○○前有違反懲治走私條例之素行及其犯罪之動機、目的、手段，所生損害，走私物品香菇高達四萬九千一百四十二公斤、金針達二萬七千八百一十公斤之數量，被告乙○○並負責銷售之涉案程度等一切情狀，判處被告有期徒刑七月，並就同案共犯丙○○所有如附表所示之分配表一影本一份及扣案之分配表二依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，復說明逾公告數額之大陸地區香菇、金針，已經台中關稅局為沒入處分，，是毋庸再為沒收之諭知；暨扣案之正浩公司發票章一枚、香菇一箱、手機一支均非違禁物，且與本件私運管制進口物品犯罪無關，是不予宣告沒收，認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年6月18日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官陳欣安法官姚勳昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳宗玲中華民國98年6月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新台幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入台灣地區，或自台灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。
附表：
┌──┬─────┬────┬────────────┐│編號│扣案物品│代號│備註│├──┼─────┼────┼────────────┤│一│費用、毛利│分配表一│見內政部警政署保安警察第│││計算分配表││三總隊第一大隊第六○八九│││││號卷第三九頁│├──┼─────┼────┼────────────┤│二│出資、費用│分配表二│見內政部警政署保安警察第│││、盈餘分配││三總隊第一大隊第六○八九│││表││號卷第三○頁（扣押物品名│││││稱為疑似帳單明細）│└──┴─────┴────┴────────────┘