臺灣高等法院107年度上訴字第2698號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2698號刑事判決

裁判日期：民國107年11月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2698號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告洪庭儒指定辯護人本院公設辯護人戴遐齡上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第1063號，中華民國107年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第21483號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。又甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑貳年。
附表編號1所示之物沒收銷燬之；附表編號2至8所示之物均沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知3,4亞甲基雙氧甲基安非他命係毒品危害防制條例所列第二級毒品，氯甲基卡西酮、愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、4-甲基甲基卡西酮、 芬納西泮 、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮則係同條例所列第三級毒品，均不得販賣、意圖販賣而持有，亦明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並經中央主管機關明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得擅自轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠甲○○因 呂紘憲 （已歿）積欠其約新臺幣（下同）20萬元之
債務未償還，而於105年11月初某時，在桃園市○○區○○街○○○巷○○號住處，向呂紘憲收取如附表編號1所示摻有第二級毒品3,4亞甲基雙氧甲基安非他命成分之搖頭丸、如附表編號2及3所示摻有第三級毒品氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡包及毒品咖啡包原料、如附表編號4所示摻有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮及3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮等成分之一粒眠、如附表編號5所示摻有第三級毒品愷他命成分 之愷 他命等毒品（以下合稱本案毒品），以抵償上開債務；詎其收取後，即因缺錢花用，萌生意圖販賣而持有第二級毒品及第三級毒品之犯意，持有本案毒品並予以分裝，欲伺機出售予不特定人牟利。嗣甲○○即基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於106年8月18日19時許前之某時，在桃園市某不詳地點，利用通訊軟體wechat以暱稱為「黎先生」之帳號在名稱為「24h北部支援平臺（462人）」之公開群組中發布「拋售私人品牌有感、大小量皆可、價格包您滿意、貢丸湯、火鍋料……限自取」等語之訊息以向外求售毒品咖啡包，而著手於販賣毒品咖啡包之行為。適有新北市政府警察局 瑞芳 分局警員於同日執行網路巡邏時發現甲○○所刊登前揭訊息，其雖無購買毒品之真意，仍為追查毒品交易而利用前揭通訊軟體以暱稱「辛巴沒回請來電」之帳號加以聯繫，雙方遂議定以3萬元之代價交易150包之毒品咖啡包，並約定於同日19時許在桃園市○○區○○路○○○號15樓甲○○居處之樓梯口交易，甲○○遂於上揭時、地依約前往交易，惟未及交付毒品咖啡包，即為警員當場逮捕查獲而未遂，並經警員搜索扣得本案毒品及如附表編號6至
8所示分裝袋、手機及封口機。㈡甲○○與 林秀慈 係男女朋友關係，與 吳琬穎 則係朋友關係，
因林秀慈、吳琬穎均需施用愷他命，遂基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於106年8月18日15時許前之某時，在其上址居處，同意到訪友人之林秀慈、吳琬穎可依渠等各自需施用愷他命之時間而取用其放在客廳桌上之愷他命粉末，而同時無償轉讓各可供施用1次之少量第三級毒品愷他命（無證據證明轉讓之愷他命達淨重20公克以上）與林秀慈、吳琬穎。嗣林秀慈、吳琬穎遂先後於同日15時許、18時許，取用甲○○轉讓之愷他命粉末並置於菸中燃燒吸食而施用，而於警員於同日19時許至甲○○上址居處搜索時一併查獲，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分:
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引各項供述證據，上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第57至59頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，均有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理時坦承不諱（見偵查卷第5至7頁反面、第60頁、原審卷第22至23頁、第64頁），並有下列證據可供佐證：
㈠關於犯罪事實欄一㈠部分：
⒈被告利用通訊軟體wechat以暱稱為「黎先生」之帳號在名稱
為「24h北部支援平臺（462人）」之公開群組中發布「拋售私人品牌有感、大小量皆可、價格包您滿意、貢丸湯、火鍋料……限自取」等語之訊息之手機翻拍照片在卷可稽（見偵查卷第41至45頁）。
⒉被告經警查獲之本案毒品經分別送鑑定後，各檢出如附表編號1至5備註欄所示鑑定結果等節，詳如下述：
⑴附表編號1部分：
①鑽石圖案藍色錠劑147顆，驗前總淨重約38.8653公克，取樣
0.2633公克，驗餘淨重38.6020公克（驗於146顆），檢出第二級毒品3,4亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedioxymethamphetamine、MDMA）成分。
②勞力士（ROLEX）手錶之標誌圖案粉紅色錠劑147顆，驗前總
淨重約37.8272公克，檢出第二級毒品3,4亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedioxymethamphetamine、MDMA）成分。
③鑽石圖案藍色錠劑50顆，驗前總淨重約13.0899公克，驗餘
淨重12.8379公克（驗餘49顆），檢出第二級毒品3,4亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedioxymethamphetamin
e、MDMA）成分。④勞力士（ROLEX）手錶之標誌圖案粉紅色錠劑50顆，驗前總
淨重約12.8974公克，驗餘淨重12.6405公克（驗於49顆）檢出第二級毒品3,4亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedioxymethamphetamine、MDMA）成分。
⑵附表編號2部分：
①現場編號1，咖啡包203包（包裝上已編號1至150、163至204及212至222，不再另予以編號）。
②編號1至150、163至204及212至222，經檢視均為金/銀色包裝，外觀型態均相似。
③驗前總毛重647.45公克（包裝總重約198.94公克），驗前總淨重約448.51公克。
④隨機抽取編號78鑑定，經檢視內為深褐色粉末，淨重1.41公
克，驗餘0.61公克，檢出第三級毒品氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone）成分。另檢出非毒品成分Caffeine。測得氯甲基卡西酮純度約15%。
⑤依據抽測純度值，推估編號1至150、163至204及212至
222均含氣甲基卡西酮之驗前總純質淨重約67.27公克。⑶附表編號3部分：
①現場編號2，毒品咖啡包原料8包（包裝上已編號155至15
7、159至162及211，不再另予以編號）。②155至157、159至162及211：經檢視均為透明夾鏈袋包裝，內均為咖啡色粉末及塊狀物，外觀型態均相似。
③驗前總毛重726.33公克（包裝總重約10.72公克），驗前總淨重約715.61公克。
④隨機抽取編號156鑑定：淨重98.86公克，驗餘97.66公克
，檢出第三級毒品氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone）成分，純度約85%。
⑤依據抽測純度值，推估編號155至157、159至162及211均含氯甲基卡西酮之驗前總純質淨重約608.26公克。
⑷附表編號4部分：
①橘色粉末1包（編號210）毛重：11.5118公克（含1個塑膠袋及2張標籤重），淨重10.4852公克，驗餘量：9.4745公克。
②結果判定：檢出成分愷他命（Ketamine)、4-甲基甲基卡西
酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、芬納西泮（Phenazepam）、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮（Dibutylone、bk-DMBDB）。
⑸附表編號5部分：
①白色晶體5包（編號151至155），毛重：4.4548公克（含
5個塑膠袋及5張標籤重），淨重：3.0492公克，驗餘量：
3.0469公克。②檢出成分愷他命（Ketamine）。
有內政部警政署刑事警察局106年10月20日刑鑑字第1060090463號鑑定書、臺北榮民總醫院106年10月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、㈢在卷可參（見偵卷第75至78頁），⒊並有新北市政府警察局瑞芳分局偵辦毒品危害防制條例案譯
文資料、自願受搜索同意書、員警職務報告書各1份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據各2份、照片21張附卷可佐，（見偵查卷第15至26頁、第35至41頁、第48頁），此外，復有本案毒品、如附表編號6至8所示分裝袋、手機及封口機扣案可資佐證。
㈡關於犯罪事實欄一㈡部分：
⒈證人之供述：
⑴證人林秀慈於警詢時證稱：伊與被告是男女朋友，與吳琬穎
是好朋友，最後1次施用愷他命是106年8月18日15時在被告桃園市○○區○○路○○○號15樓的住處，伊將少許愷他命粉末置入菸中，燃燒施用，伊所施用的愷他命是被告無償提供的等語（見原審卷第56至57頁）。
⑵證人吳琬穎於警詢時證稱：伊與被告、林秀慈都是朋友關係
，最後1次施用愷他命是106年8月18日18時在桃園市○○區○○路○○○號15樓被告的住處，伊將少許愷他命粉末置入菸中，燃燒施用，伊所施用的愷他命是被告無償提供的等語（見原審卷第53頁）。
⒉另證人林秀慈、吳琬穎為警查獲當日，經警所採集尿液，經
分別送鑑驗，其結果確實均呈愷他命陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、彙整報告書等件各
2份在卷足憑（見偵查卷第80至83頁）。㈢依前開證人供述及相關文書等補強證據，已足資擔保被告自
白具有相當程度之真實性，而得確信被告自白之犯罪事實確屬真實。本件事證明確，被告販賣第三級毒品未遂、意圖販賣而持有第二級毒品、明知為偽藥而轉讓等犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按3,4亞甲基雙氧甲基安非他命係毒品危害防制條例所列第
二級毒品，氯甲基卡西酮、愷他命、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮則係同條例所列第三級毒品。次按刑罰法律所規定之販賣罪，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為「意圖營利而販入」、「意圖營利而販入並賣出」類型販賣罪之著手，至於「基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出」之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。經查，被告係因呂紘憲積欠其債務未償還，向呂紘憲取得並持有本案毒品以抵償債務，並因缺錢花用，始萌生販賣毒品予他人以營利之意圖，而分裝本案毒品，顯見被告係基於販入以外之其他原因而持有毒品，嗣變更犯意為意圖販賣繼續持有毒品。而後被告意圖販賣而繼續持有毒品時，就其持有毒品咖啡包之部分刊登訊息以向外求售，此際被告即已著手於販賣毒品咖啡包之行為，僅係其嗣後未及交付毒品即為警員查獲而未遂，揆諸前揭決議意旨，被告就本案毒品咖啡包部分之所為，與販賣第三級毒品未遂罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪之構成要件均該當，依法條競合適用後應擇販賣第三級毒品未遂罪處罰，意圖販賣而持有部分另論罪；至於被告就其持有其餘搖頭丸、毒品咖啡包原料、一粒眠及愷他命之部分，雖亦具有販賣他人以營利之意圖，惟被告既尚未就該等毒品向外求售或供買方看貨或與之議價，自僅能各論以意圖販賣而持有第二級毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪等罪，而不能成立販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪。是核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品罪以及同條例第
4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，被告非法持有第二級毒品（即如附表編號5所示部分）及持有第三級毒品純質淨重20公克以上（即如附表編號1、2所示部分）之低度行為，應各為其意圖販賣而持有第二級毒品、販賣第三級毒品未遂及意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡次按愷他命固屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規
範之第三級毒品，亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，應屬藥品管理，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。參以，國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，是依經驗法則判斷，本件被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條例第
8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為一行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷（最高法院102年度台上字第2252號判決意旨參照）。自應適用藥事法第83條第1項之規定。又藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金），顯較毒品危害防制條例第
8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品純質淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰，以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，自應適用藥事法第83條第
1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照，104年度第11次刑事庭會議決議參照）。故核被告犯罪事實欄一㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事法未有處罰持有偽藥之明文，持有偽藥不成立犯罪，自無為轉讓之高度行為吸收之餘地。就轉讓偽藥部分，起訴書認為係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，容有未洽，惟社會基本事實同一，爰於踐行告知程序後，逕變更此部分起訴之法條。
㈢又公訴意旨固認被告本案所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪
、販賣第三級毒品未遂罪、分別轉讓偽 藥愷 他命予證人吳琬穎、林秀慈等4罪，應予分論併罰（見原審卷第35頁），惟查：
⒈被告既係「同時」取得本案毒品，且係「同時」變更犯意為
意圖販賣而繼續持有本案毒品，是被告係以一行為觸犯意圖販賣而持有第二級毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處罰。又被告「同時」意圖販賣而繼續持有待售之本案毒品時，就其持有毒品咖啡包之部分向外求售而未及交付，因而此部分須擇販賣第三級毒品未遂罪處罰（意圖販賣而持有之部分不另論罪），而就其持有其餘搖頭丸、毒品咖啡包原料、一粒眠及愷他命之部分，則尚未向外求售，因而此部分仍係以意圖販賣而持有第二級毒品處罰，是被告應係以一行為觸犯販賣第三級毒品未遂罪及意圖販賣而持有第二級毒品罪，為想像競合犯。綜此，被告就犯罪事實欄一㈠之所為，應依刑法第55條規定從一法定刑較重之販賣第三級毒品未遂罪處斷（臺灣高等法院臺中分院104年度上訴字第1048號判決、臺灣高等法院臺南分院105年度上訴字第
783號判決亦同此旨）。至公訴意旨認被告就犯罪事實欄一㈠部分之意圖販賣而持有第二級毒品及販賣第三級毒品未遂等犯行，應分論併罰，容有誤會。
⒉證人林秀慈、吳琬穎雖於警詢時證稱渠等最後一次施用毒品
係分別於查獲當日15時、18時許在被告居處內將少許愷他命粉末置於菸中燃燒吸食使用，惟渠等就被告究係如何轉讓毒品之情節，則均僅證稱渠等所施用的毒品都是被告無償提供（見原審卷第53頁、第56至57頁），而並未證稱渠等係分別受被告同意轉讓毒品，亦未證稱渠等受被告轉讓毒品後即當場加以施用，且被告就此亦僅於偵訊時陳稱：證人林秀慈、吳琬穎所施用毒品是伊轉讓給他們施用，他們剛到伊居處沒多久就施用毒品，伊下樓與喬裝員警交易，伊當時把毒品放在客廳桌上等語（見偵查卷第60頁反面），不足以佐證被告係分別同意證人林秀慈、吳琬穎取用其放在居處客廳桌上之毒品。故基於有疑惟利被告之原則，應僅得認被告係一次同意到訪其上址住處之證人林秀慈、吳琬穎可取用渠等需施用之愷他命粉末，而認其係同時無償轉讓 偽藥愷 他命各可供施用1次之少量愷他命予證人林秀慈、吳琬穎。又被告同時無償轉讓偽藥愷他命予證人林秀慈、吳琬穎，僅侵害一社會法益，為單純一罪，不生想像競合犯之問題（最高法院106年度台上字第1206號判決可資參照）。至公訴意旨認被告轉讓偽藥愷他命予證人林秀慈、吳琬穎等部分應分論併罰，容有誤會。
⒊被告所犯上開販賣第三級毒品未遂罪、明知為偽藥而轉讓罪，犯意各別，行為互殊，則應分論併罰。
㈣又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢、偵查及審判中均就上開犯行坦承不諱，是就其所涉犯罪事實欄一㈠犯販賣第三級毒品未遂犯行部分，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。另被告就犯罪事實欄一㈠部分已著手於前揭販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。惟對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則，於同一法律為新、舊法比較適用時，亦本此原則。又法條競合與想像競合在法律適用上不同，前者係擇一適用法律，後者係併合適用各法律，僅從一重罪處斷（最高法院27年上字第2615號判例意旨可資參照）。被告所犯轉讓偽藥之行為，既發生藥事法與毒品危害防制條例間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，是被告雖於警詢、偵查及原審審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤另查：
⒈毒品危害防制條例第8條第6項及第9條雖另設有轉讓第三
級毒品達一定數量（淨重20公克以上）、成年人轉讓予未成年人或明知為懷胎婦女而轉讓之加重其刑規定，惟並無證據可證明被告所轉讓愷他命已達淨重20公克以上，又證人林秀慈、吳琬穎受轉讓毒品愷他命時均已係成年人，有渠等前揭警詢證述之筆錄存卷可參，另亦無證據足認渠等受轉讓時係懷胎婦女，是被告所犯如犯罪事實欄一㈡所示犯行應尚無加重其刑規定之適用。
⒉又有關毒品危害防制條例第17條第1項規定，被告或犯罪嫌
疑人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，固與上開供出毒品來源之要件不符，即令雖查得有其人，但於最後事實審言詞辯論終結前並未因此確實查獲被指認人之犯罪事證者，仍與上開得邀減輕或免除刑責之規定不合（最高法院106年度台上字第2849號判決意旨參照）。查被告雖自白其毒品來源係呂紘憲，惟被告指認之呂紘憲既已於被告本案遭查獲前即105年12月15日即已死亡，有呂紘憲之個人戶籍資料查詢結果1份存卷可參，且為被告所是認（見原審卷第35頁、第37頁），客觀上實已無從使偵查機關人員有效調查而確實查獲被指認人即呂紘憲之犯罪事證，自無從適用上開規定。
⒊另被告雖曾於原審準備程序時陳稱略以：被告同意帶同警員
至其居處搜索前有主動向警員坦承其另外持有搖頭丸及愷他命云云（見原審卷第22頁反面），惟觀諸本案查獲情形，被告係因其約定與喬裝警員進行毒品交易，方遭警員逮捕並查獲部分之毒品咖啡包、愷他命及手機，且被告遭逮捕後經警員詢問被告其居處是否藏放毒品，被告仍予以否認，復經警員徵得被告同意後搜索其居處，始查獲其餘之毒品、分裝袋及封口機，同時在其住處發現在場之證人林秀慈、吳琬穎等情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、自願受搜索同意書、新北市政府警察局瑞芳分局107年3月21日新北警瑞刑字第1073346109號函暨檢附之職務報告1份存卷可參（見原審訴卷第27至28頁），足見於被告與喬裝警員約定進行毒品交易並遭逮捕時，警員即已得據此合理懷疑被告涉有販賣毒品未遂及意圖販賣而持有毒品之犯行，且於警員在其住處搜索扣得其餘毒品及物品，又發現在場之證人林秀慈、吳琬穎時，警員亦得據此合理懷疑被告涉有轉讓毒品之相關犯行。是被告嗣後方坦承上開各犯行，自與自首之要件不符。⒋又辯護意旨雖以：被告行為時年紀甚輕，僅有19歲，並無前
科，且有正當工作素行良好，經此偵審程序後被告不敢再犯，且被告所持有毒品看似包數眾多，但咖啡包部分之有效毒品成分甚低，情節相對較輕，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語（見原審卷第64頁反面）。惟查，被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，經依前揭毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之規定遞次減輕其刑後，其法定最低度刑即已較原先之法定最低度刑大幅降低；又查被告明知毒品愷他命屬偽藥且具成癮性，對人體身心健康戕害非輕，危害社會秩序，猶為本案轉讓犯行，觀諸其供述轉讓愷他命之緣由及經過，未見其客觀上有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀。再衡以被告遭查獲之毒品數量非少，顯然對於社會治安有相當之危害，犯罪情節並非輕微，是依一般國民社會感情，應尚難認被告所為有何情堪憫恕，即予宣告前開法定最低度刑期猶嫌過重之情事，故本院自無從適用上開規定予以酌減其刑。
三、撤銷改判之理由：㈠原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈刑
法所稱之緩刑，並非刑罰之一種，而係指暫緩執行刑罰而言，參照同法第74條第一項之規定內容以觀，緩刑必須依附於主刑，始具有其意義，二者間具有不可分離之依存關係，故在訴訟上應合一審判，不能割裂處理，否則即有判決適用法則不當之違法。從而，上級審法院若以下級審法院判決諭知主刑不當而予以撤銷者，其撤銷之效力當然及於緩刑部分；反之，若上級審法院認為下級審法院判決諭知緩刑不當而有撤銷原因者，自應將下級審法院判決全部撤銷改判，殊不能僅撤銷下級審法院關於宣告緩刑部分之判決，而維持該下級審法院之其他判決（最高法院103年度台上字第4116號判決意旨參照）。查被告為謀私利而販賣第三級毒品，雖屬未遂，惟被告係利用行動電話連接網路，在微信通訊軟體公開群組上刊登販售毒品訊息，因網路傳播之特性，該販毒訊息得以快速流通於公眾，助長毒品之施用，對社會治安實潛藏高度危險，且毒品以咖啡包之方式包裝（見偵字第37至38頁、本院卷第92頁），讓人在不自覺或鬆卸心情當中施用，其危害及流通性較實際以毒品包裝販賣之方式更甚，是依其犯罪情節及生活狀況，應有令其實際接受刑罰執行以收警惕制裁之效之必要，不應諭知緩刑，原判決竟為緩刑之宣告，即有未洽；⒉被告轉讓愷他命之部分，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法規競合，應擇較重之轉讓偽藥罪處斷，惟原審依轉讓第三級毒品罪論處，所持見解，亦有未合。檢察官上訴意旨指摘原審為緩刑宣告不當，非無理由，且原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知毒品濫用勢將造成社會安寧秩序、國人身心
健康之重大危害，倘將毒品予以散布更可能加劇社會上毒品濫用情形，竟為圖一己之私，於收受本案毒品後，另行產生意圖販賣以為牟利之主觀犯意，嗣更就毒品咖啡包之部分對外求售，且又轉讓愷他命提供他人使用而戕害他人身心健康，殊為不該；惟念其犯後遭查獲後迭坦承犯行，深具悔意，兼衡遭查獲毒品之種類、數量等情節及所生損害，參以被告之素行、高職畢業之智識程度、自述目前係從事販售中古車工作、月薪約2至5萬餘元、未婚之家庭生活狀況（見本院卷第60頁），另衡酌其素行、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，另衡酌上開所示各罪分別係販賣毒品、轉讓毒品之犯罪類型，其犯罪態樣、手段及侵害法益相似，責任非難重複之程度較高，再斟酌被告犯數罪所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的及相關刑事政策，而為整體評價後，定其應執行之刑如主文第2項所示。
㈢沒收：
⒈扣案如附表編號1所示搖頭丸均含第二級毒品3,4-亞甲基雙
氧安非他命，係查獲之第二級毒品，其驗餘部分自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬；至於鑑定機關因鑑驗取樣部分，既已用罄而滅失，自毋庸宣告沒收銷燬。另包裝毒品之包裝袋5只，因與其所包裝毒品難以完全析離，復無析離之實益及必要，自應併視為第二級毒品而依前揭規定諭知沒收銷燬。
⒉扣案如附表編號2至5所示毒品咖啡包、毒品咖啡包原料、
一粒眠及愷他命，各含有如附表編號2至5備註欄鑑定結果所示第三級毒品成分，應認均屬違禁物，且係被告販賣未遂及意圖販賣而持有之第三級毒品，是其驗餘部分應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；至於鑑定機關因鑑驗取樣部分，已用罄而滅失，則毋庸宣告沒收。另包裝上開違禁物之包裝袋共217只，因與其所包裝違禁物難以完全析離，復無析離之實益及必要，自應併視為違禁物，而依前揭規定宣告沒收。
⒊扣案如附表編號6所示分裝袋，為被告自承係其所有而預備
分裝毒品咖啡包以供販賣之物（見原審卷第22頁反面），是應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收；至於扣案如附表編號7至8所示手機及封口機，均為被告自承係供販賣毒品咖啡包所用（見原審卷第22頁反面），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第5條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國107年11月7日
刑事第二十一庭審判長法官江振義
法官黃玉婷法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王心琳中華民國107年11月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬─────────────────────────┐│編號│名稱│備註│├──┼─────┼─────────────────────────┤│1│搖頭丸5包│鑑定結果：│││（含包裝袋│㈠鑽石圖案藍色錠劑147顆，驗前總淨重約38.8653公克│││5只）│，檢出第二級毒品3,4亞甲基雙氧甲基安非他命成分。││││㈡勞力士（ROLEX）手錶之標誌圖案粉紅色錠劑147顆，││││驗前總淨重約37.8272公克，檢出第二級毒品3,4亞甲││││基雙氧甲基安非他命成分。││││㈢鑽石圖案藍色錠劑50顆，驗前總淨重約13.0899公克，││││檢出第二級毒品3,4亞甲基雙氧甲基安非他命成分。││││㈣勞力士（ROLEX）手錶之標誌圖案粉紅色錠劑50顆，驗││││前總淨重約12.8974公克，檢出第二級毒品3,4亞甲基││││雙氧甲基安非他命成分。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│2│毒品咖啡包│鑑定結果：│││203包（含│㈠金/銀色包裝，外觀型態均相似，驗前總淨重約448.51│││包裝袋203│公克。│││只）│㈡經檢視隨機抽取之樣本，內為深褐色粉末，檢出第三級││││毒品氯甲基卡西酮成分。││││㈡依據抽測純度值，推估氯甲基卡西酮驗前總純質淨重約││││67.27公克。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│3│毒品咖啡包│鑑定結果：│││原料8包（│㈠透明夾鏈袋包裝，內均為咖啡色粉末及塊狀物，外觀型│││含包裝袋8│態均相似，驗前總淨重約715.61公克。│││只）│㈡經檢視隨機抽取之樣本，檢出第三級毒品氯甲基卡西酮││││成分。││││㈢依據抽測純度值，推估氯甲基卡西酮驗前總純質淨重約││││608.26公克。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│4│一粒眠1包│鑑定結果：│││（含包裝袋│㈠橘色粉末1包，驗前總淨重約10.4852公克。│││1只）│㈡檢出第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮││││、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮等成分。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│5│愷他命5包│鑑定結果：│││（含包裝袋│㈠白色晶體5包，驗前總淨重約3.0492公克。│││5只）│㈡檢出第三級毒品愷他命成分。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│6│分裝袋300││││個││├──┼─────┼─────────────────────────┤│7│手機1支（│手機IMEI碼為000000000000000號；SIM卡門號為096691│││含SIM卡）│7985號。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│8│封口機1台││└──┴─────┴─────────────────────────┘