臺灣新北地方法院92年度重訴字第641號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院92年重訴字第641號民事判決

裁判日期：民國95年09月22日

裁判案由：損害賠償

臺灣板橋地方法院民事判決92年度重訴字第641號原告庚○○○
戊○○己○○兼上列三人共同訴訟代理人丁○○住台中市
身分證統被告寅○○住台北縣中和市○○街○○號
身分證統滿載捌號即壬○○
設台北縣中和市○○路○○○號上列一人法定代理人壬○○住同上上列二人共同訴訟代理人 林辰彥 律師複訴訟代理 施裕琛 律師人
陳家慶 律師 黃淑怡 律師上列當事人間請求損害賠償事件，經臺灣高雄地方法院裁定移送（92年度重訴字第68號），本院於民國95年9月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告庚○○○新台幣貳拾萬伍仟參佰參拾玖元、原告丁○○、己○○、戊○○各新台幣壹拾貳萬元，及均自民國九十三年五月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之一，餘由原告庚○○○負擔十分之三、原告丁○○、己○○、戊○○各負擔十分之二。
本判決於原告庚○○○、丁○○、己○○、戊○○分別以以新台幣柒萬元、肆萬元、肆萬元、肆萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣貳拾萬伍仟參佰參拾玖元為原告庚○○○、各以新臺幣壹拾貳萬元分別為原告丁○○、己○○、戊○○供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序上理由㈠原告於訴狀繕本送達後，於民國93年11月30日提出民事準
備狀表明除依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第192條、194條暨勞基法第59條第1項第4款請求被告連帶給付外，並追加依船員法第46條、第48條為其請求權基礎，被告雖表示不同意，但本院認原告請求之基礎事實同一，且依當時之訴訟程度，亦無礙被告之防禦與訴訟之終結，爰予准許。另原告於94年12月30日提出民事準備㈥狀，將其訴之聲明第二項請求被告滿載捌號給付部分，由「㈡被告滿載捌號應給付原告新台幣（下同）3,622,050元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，變更為「㈡被告滿載捌號應給付原告4,757,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，係屬應受判決事項聲明之擴張，核與民事訴訟法第255條第1項第
3款之規定尚無不合，先予敘明。㈡被告雖聲請本院於被告寅○○被訴業務過失致人於死之刑
事案件判決確定前，依民事訴訟法第182條第1項之規定裁定停止訴訟程序。惟按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序，固為民事訴訟法第182條第1項所明定。但上開規定所稱訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言，惟若該先決問題之法律關係是否成立，在本件訴訟本可自為調查裁判，若因裁定停止訴訟程序，當事人將受延滯訴訟之不利益時，自無庸裁定停止訴訟程序。查被告寅○○是否有業務過失致人於死之行為，係本件訴訟之主要事實，並非先決問題，且該侵權行為事實，本院可自為調查裁判，已無從援引民事訴訟法上開規定裁定停止訴訟程序。又訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序，固為民事訴訟法第183條所明定。惟法條既明定「得」以裁定停止訴訟程序則應否命停止訴訟程序，法院本有自由裁量之權。本院斟酌被告寅○○之行為，是否應對原告負侵權行為損害賠償之責，本院得依調查證據之結果，綜合全辯論意旨以為裁判，非當然受刑事判決認定事實之拘束等情，認本件並無裁定停止訴訟程序之必要，合先敘明。
二、原告主張：㈠查被害人 林茂雄 與被告寅○○於90年1月31日下午1時30
分搭乘基隆籍漁船癸○○○（CT5-1463），於基隆正濱漁港檢查報關出港，由船長即被告寅○○掌舵，詎於當晚11時許，於富貴角外海北緯25度54分60秒、東經121度6分45秒處，與越南籍VINHTHUAN（永順輪）散裝貨輪發生碰撞，經野柳籍漁船 金滿益 十六號趕到搭救，船長即被告寅○○被救起，而癸○○○漁船約於事發後半小時完全沈沒，輪機長即被害人林茂雄失蹤。案發當日由被告寅○○掌舵，在一般航行習慣上，兩船碰撞通常均有過失，被告寅○○對兩船碰撞過程及被害人林茂雄落海經過交代不清，疑點重重，顯然想把一切責任推給永順輪，但又未能證明自己無過失，兩船發生碰撞前，被告寅○○疏未遵守漁業法規相關規定，於癸○○○漁船出海時，配置足額之出海船員；且未確實瞭望及保持安全速度；復未依西元1972年海上避碰規定第15條之避讓「右舷位置」船舶規定，致發生系爭事故，自屬有應注意、能注意而不注意，實為有過失。然被害人林茂雄發生海難失蹤，屆滿1年毫無音訊，業經臺灣基隆地方法院91年度亡字第26號為死亡宣告。
㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。又受僱人因執行職務，不法侵害他人權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項、第18
8條第1項前段定有明文。被害人林茂雄因被告寅○○不法之侵害致死，而被告滿載捌號為被告寅○○之僱用人，依上開規定自應負連帶賠償責任。又民法第192條規定：
不法侵害他人致死者，……。被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。及民法第194條規定:不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。原告茲依上開規定，請求被告連帶賠償如下之金額：
⒈原告丁○○、己○○、戊○○為被害人林茂雄之子、女
，與被害人感情深厚，被害人林茂雄身體一向硬朗，突遭此鉅變，原告丁○○、己○○、戊○○至今仍不敢相信父親已不在人世，如此重大打擊，令渠等傷痛萬分，爰依法請求被告連帶賠償原告丁○○、己○○、戊○○三人，各1,000,000元之精神慰撫金，衡諸兩造經濟狀況，應屬相當。
⒉原告庚○○○為被害人林茂雄之配偶，係依民法第1116
條之1之受扶養權利者，一向受林茂雄之扶養，林茂雄死亡，原告庚○○○頓失依靠。依船員法規定得強制退休年齡為年滿65歲，原告庚○○○在被害人林茂雄65歲退休前受其扶養，其後受子女扶養，且原告庚○○○斯時亦未超過90年台灣地區女性平均餘命78.74歲，應屬允當。按中華民國台灣地區家庭收支調查報告，90年度台灣地區平均每人每月消費支出金額為15,314元，自被害人林茂雄死亡之日起至其年滿65歲，尚有8年7月（即103個月)，被告等應依民法第192條第2項規定，連帶賠償原告庚○○○1,577,342元（15,314×103=1,577,342）。另原告庚○○○為被害人林茂雄之配偶，喪夫之痛，自不可言喻，爰依法請求被告連帶賠償1,000,000元之精神慰撫金，應屬相當。
⒊被害人林茂雄生前受雇於被告滿載捌號，依勞基法第59
條第1項第4款規定：勞工遇職業傷害或……死亡時，雇主除給與5個月平均工資之喪葬費外，並應1次給與其遺屬40個月平均工資之死亡補償。原告等為第一順位受領死亡補償之人，被告滿載捌號應依上開規定給付45個月平均工資（即5個月喪葬費、40個月死亡補助費）與原告。又被害人林茂雄受雇於被告滿載捌號，每年出海捕魚約3次，每次約3個月餘，工資係以論件計酬方式，即以每航次漁獲量利潤決定工資，此次出海即發生海難，僱主並未計算並給付前航次（約89年10月至90年
1月間）之工資，無法計算事發前6個月之所得，故以前前次出海捕魚所得工資計算平均工資，以工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額為3,524元（前前次工作期間為89年6月4日起至同年9月26日止，計204日，所得工資總額為718,911元，718,911÷204=3,524，元以下四捨五入，下同)。被告滿載捌號應給付原告5個月喪葬費528,600元（3,524X30X5=528,600）及40個月死亡補助費4,228,800元（3,524×30×40=4,228，800)。
並聲明：㈠被告應連帶給付原告庚○○○2,577,342元、原告戊○○、己○○、丁○○各1,000,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡被告滿載捌號應給付原告4,757,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠就本件是否得以船員法第46條、第48條為請求權基礎而論：
⒈船員法第3條第1項第3款明文規定：「下列船舶之船員
，除有關船舶航行安全與海難處理外，不適用本法規定‧‧三、漁船」。茲查癸○○○船舶（CT5-1463）種類係屬漁船，有該船舶登記書標示漁船等文義在卷供考，且原告起訴狀亦自承「被害人林茂雄‧‧搭乘基隆籍漁船癸○○○（CT5-1463）‧‧」，則系爭船舶既屬漁船，揆諸前揭規定，自不得適用船員法第4章勞動條件與福利之第46條、第48條規定。原告錯引該等規定為本件請求權基礎，難謂適法。
⒉再者，船員法第50條第1項復明文規定：「第46條死亡補
償及第48條喪葬費，其請求權自得請領之日起，因2年間不行使而消滅」。而按被害人林茂雄於90年1月31日本件事故發生漁船沈沒時即落水失蹤，嗣經海岸巡防署海岸巡防總局依行政院國家搜救指揮中心作業手冊規定，於發生海事海域持續搜尋72小時，每日持續派艇搜尋至同年3月23日，總計派遣巡防艇124航次、1,211人次執行搜尋任務，迄無結果，有行政院海岸巡防署海洋巡防總局第二海巡隊90年3月28日（90）洋局二海字第0812號函附該隊搜尋癸○○○漁船失事處理情形等足稽。是設若原告得依上開船員法第46條、第48條為主張，至遲亦應於90年3月24日起即得行請求，竟延至93年11月始為之，顯然已罹2年時效，被告滿載捌號自得依法拒絕給付。
⒊參諸臺灣基隆地方法院89年度重訴字第63號判決「按船舶
業者及其受雇人，因船舶航行海上，無論就船員或航運業者而言，風險通常較一般為大，船員執業之情形復異於一般勞工，故而立法者特於民法及勞動基準法等一般法令之外，另立海商法及船員法，以兼顧勞雇雙方之利益及航業之發展，保障員之權益同時限制船舶所有人及雇用人之責任範圍，故無論係修正前之海商法關於船員之規定或現行之船員法，均屬民法、勞動基準法等相關法律之特別法，優先該於民法相關規定而為適用。依船員法第46條及第48條之規定，船員因執行職務死亡者，雇用人應一次給付平均薪資6個月之喪葬費及平均薪資40個月之死亡補償，另於船員受傷時，船員法第41條、第42條、第44四條規定雇主應負之有關醫療費用、殘障補助之責任及其數額計算之標準，此等條款規範之範圍，與民法第192條、第195條因侵權行為所得主張之權利，可謂完全相同，亦為民法第
188條僱用人責任之特別規定，揆其立法意旨，雇主應負之責任並不以雇用人或其雇用船員有故意、過失等歸責事由為必要，並直接規定雇主應給付數額之計算方法，應係在免除船員於事故發生後，在訴訟上舉證及求償之不便，同時保障船員之權益及限制雇用人責任之範圍，使雇用人得事先估算其可能責任之範圍，以促進航業發展。綜上，民法有關侵權行為雇主應負責任之規定，在船員法已有規定之情形下，其給付目的應屬相同，且船員法之構成要件少於民法侵權行為之構成要件，其適用之範圍當然大於民法之規定，故在船員法已有規定之情形下，應依特別法優先於普通法之法則，排除民法侵權行為害賠償規定之適用。原告主張其於依船員法請求被告給付後，尚得依民法侵權行為之規定請求被告賠償，為無理由，應予駁回」旨趣，可知本件原告同時以民法第194條、第195條暨船員法第46條、第48條併作主張，顯有重複請求之嫌，於法尤非適洽，自難准許。
㈡就本件是否得以勞基法第59條第1項第4款為請求權基礎而論：
⒈按林茂雄與被告寅○○間乃合作關係而非僱傭關係乙節，
業經證人即基隆區漁會會務課長 李合 結證綦詳（參見鈞院93年5月4日言詞辯論筆錄），加以原告同日庭訊時亦謂：「他們是做分的（台語）沒有錯‧‧據我所知，高雄的漁港才有固定薪資，但是北部漁漁港都是做分的（台語）比較多」云云，另再參以證人即同為基隆船籍之億載六號漁船所有人 李坤成 證述：「我是船東，我的漁船是億載六號，是登記在基隆正濱漁港。我當船東約10年，我與輪機長和船長他們是用抽成分紅制，因為我們委託船長是因為資方出錢，出海後是船長最大，所以他們與我們有默契，他們抓的多，大家分的就多，如果沒有賺到錢，他們也要拿錢出來貼。我們出船，他們出勞力，再按營利所得扣除成本後一人一半，船長分到的部分他再分給各個船員，如何分派是由船長決定。船員的部分是船長如果有固定班底他會帶，不夠的時候會委託我們找。但是現在因為漁業不景氣，大部分都僱用外勞，基隆地區船東與船長都是採取這種勞資合作共同經營的方式。另外補充陳述就是漁船與船員之間並無勞基法的適用。輪機長也是，有時候是船長他們會帶，如果他找不到會委託我們找，我所謂的一人一半，是指船長、輪機長及船員他們一半，船東一半。船上人員的分紅就是船長決定的，由船長去分，我們無法監督船員他們」等語（見鈞院93年6月4日言詞辯論筆錄），在在得見林茂雄之報酬能否取得，端視漁獲情形而定，如漁獲價值不敷出海成本，依約即無任何報酬可得，顯然與勞基法規定之「工資」須具繼續性、固定性、經常性之要件（參勞基法第2條第3款），殊屬有間。要之，林茂雄與被告癸○○○漁船間，未有勞基法規定之工資給付情形，從而原告引用上開勞基法規定計算所謂「平均工資」據為計算「喪葬費」、「死亡補償」各節，根本無所附麗，原告依此請求，洵有謬誤，信無足採。
⒉本件被告滿載捌號與林茂雄間，既非僅止於約定一方為他
方供給一定之勞務，他方亦非對於此一定勞務之供給而與以報酬，乃有其他目的，即必須勞務之供給雖有致予期之結果，始應負給與報酬之義務，核與僱傭契約之特徵殊異，自難論以僱傭關係！是林茂雄並非受僱於被告、船東，尤無引用勞動基準法相關規定可言。原告雖執行政院勞工委員會回覆其93年1月14日函詢事項之郵件乙為據，主張本件應適用勞動基準法云云，經細譯原告發函內容乃謂「漁民常年受僱於漁船船主．．．．此勞僱關係是否適用於勞動基準法？」，惟本件最大爭點厥為林茂雄有無受僱於被告滿載捌號？二造間有無勞僱關係？林茂雄與被告滿載捌號此一重要待證事實猶未釐清，原告豈可於其發函提問中就此擅為肯定主張，致勞工委員會受其誤導所為之答覆，委無足採！實則，依據行政院（75）台內字第899號、第7899號函釋：「衡諸勞動基準法原係依據陸上勞工之條件為基礎用於海員，應以勞動基準法關於與海員之性質能相容之部分為準」等旨可知，船員非必然得適用勞動基準法，仍須依個案情形，視船員與船東間如何約定而定！是林茂雄既與被告滿載捌號間之關係既係採合作關係、盈虧共理，此由原告起訴狀第8頁所陳：「前船次（約89年10月~90年1月）並未給付林茂雄工資」云云可知，林茂雄出海作業，必須獲有盈餘時即必須其勞務之供給確有預期之結果，要非僱傭關係可比擬，本件自無勞動基準法適用之餘地甚明。
⒊縱認本件有勞動基準法適用，惟原告請求金額計4,757,400元，亦非有理：
⑴依勞動基準法第2條第4款規定「平均工資：謂計算事
由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60%者，以60%計」，本件縱退萬步言，認為林茂雄與被告癸○○○漁船間有僱傭關係，則該僱傭起迄時間，應係每航次計，即自每次航程。茲依原告主張既係以論件計酬方式計算工資，即以每航次漁獲量利潤計算工資，每航次工作期間約3個月餘（見起訴狀第8頁第3、4行），則依上開規定可知因工作未滿6個月，應將工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額，而本次航次既然未有任何漁獲利潤：出港當日（90年1月31日）旋即發生系爭事故，迄斯時尚未進行任何漁撈作業，則林茂雄就本次航行毫無工資所得，且工作日數僅1天，其平均工資依法應以0元計。惟原告略而不論本次航行無漁獲利潤之事實，逕以「前次」航程漁獲利潤計算平均工資，顯與上開勞動基準法規定不符！蓋就「前前次」航程所成立僱傭關係早已終止，豈可援引該已終止之法律關係，作為本次航程之平均工資基礎！且「前前次」航程與「本次」航程不同，焉能逕認「前前次」航程之工作期間所得之工資總額就等於「本次」航程？況且，事實上本次航程實際工作期間明明只有
1天，原告又如何認定本次航程工作期間及所得工資總額？又原告選擇以「前前次」航程作為計算本次航程之平均工資基準，其法律依據何在？倘原告可以選擇以「前前次」航程為計算基準，則被告是否可以要求「前次」、「前前前次」或其他更先前航次為基準？假設該計算基準得任憑勞僱雙方選擇對己身有利者，則勞動基準法第2條第4款明文規範「平均工資」定義，豈非具文？再觀諸原告其計算之平均工資其基準依據，顯然係胡亂適用勞動基準法第2條第4款而來，原告一則主張係「按件計酬」、「工作期間未滿6個月（約3個月餘）」，另則卻以系爭事由發生之當日（90年1月31日）前
6個月即「前前次」航程（註：「前前次」航程自89年
6月4日起）分紅所得總額為據，惟工資總額並非除以該個月之總日數，而係除以工作期間之總日數，換言之，原告竟矛盾同時適用勞動基準法第2條第4款前段與中段規定（前者指工作滿6個月；後者指工作未滿6個月，二規定矛盾不相容，根本不可能同時適用），進而不當膨脹平均工資金額，無理至極。
⑵原告執被告滿載捌號於另案訴請越南籍永順輪商船應賠
償之系爭事故當航次之營利損失5,400,000元為據，主張林茂雄於系爭事故當航次因有「一半利潤」比例可分配，故計算出2,700,000元為林茂雄之分紅款項云云，大有謬誤！按出港當日旋即發生系爭事故，迄斯時尚未進行任何漁撈作業，根本無漁獲利潤，遑有可分配之紅利可言？且被告等既謂「營利損失」，即清楚表明係未實現之營利損失，原告偏要曲解成「有營利所得」，殊屬莫名奇妙，委無足採！㈢就本件是否得以民法第184條第1項前段為請求權基礎而論：
原告主張：被告寅○○未遵守漁業法規相關規定，於癸○○○漁船出海時，未配置足額之出海船員；且未確實瞭望及保持安全速度；復未依西元1972年海上避碰規定第15條之避讓「右舷位置」船舶規定，致發生系爭事故，併引臺灣板橋地方法院院檢察署91年度偵字第18956號起訴書及鈞院92年度訴字第1894號第一審判決書為據。惟被告寅○○否認有過失，蓋以：
⒈觀諸原告迄今連究係何艘船舶與癸○○○漁船發生碰撞
，前後說法不一：起訴時主張係越南籍永順輪商船（即Ｑ船－見原告90年1月28日起訴狀第4頁），嗣刑事第一審判決後，則改為主張係往來中國沿海各省之小商船（即Ｋ船）；俟刑事第二審判決認定應係該越南籍永順輪商船Ｑ船，而非Ｋ船，原告則又改稱：雖係Ｑ船與癸○○○漁船碰撞，惟該Ｑ船並非上指越南籍永順輪，實際肇事且於事故後逃逸至中國大陸之真正肇事船舶，其船籍是否為越南籍，其並無所知（詳原告94年12月1日準備書㈣狀第5頁）。顯然原告非但前後陳述不一，且其所主張船籍不明之Ｑ船，復與刑事第一、二審判認者均迴不相同（註刑事第一審係認Ｋ船；第二審係認越南籍Ｑ船），則原告憑何逕作上開主張，已難遽信！加以，原告既然否認Ｑ船係永順輪，並謂Ｑ船已逃逸無蹤，則該原告所指之Ｑ船當時之時速、方向與癸○○○漁船之碰撞點何在等攸關判斷事故發生之要素，在在付之闕如，又如何能判斷出本件事故肇因？遑論妄下斷論係由於癸○○○漁船少載2名船員所致？扼言之，原告僅執稱被告等人因違反上揭船員最低員額規定而見過失，果爾，惟此有責原因（過失）之事實與損害發生間因果關係如何？原告未克提出任何客觀之事故調查鑑定報告為佐，甚且所主張之碰撞船舶尤與刑事一、二審判決認定者迴異，是原告殊未就本件因果關係乙節以證其說至明，自難課予被告侵權之責。又林茂雄固以失蹤為理由而經死亡宣告，惟此乃法律上為處置其親屬暨財產權義所設之便宜措施，核與事實上之死亡並未同義。茲原告既主張被告過失致死之損害賠償責任，依民事自治之原則，自應以證明事實上林茂雄死亡為前提，如法律上推定死亡之階段，殊難在私法上主張過失致死之賠償，若是情形，與公法上之勞工保險或其他救濟，實不可同日而語，遽予准許。
⒉關於原告主張：被告寅○○未遵守漁業法規相關規定，
於癸○○○漁船出海時，配置足額之出海船員部分：⑴查癸○○○漁船於90年1月31日出海載運大陸漁工、
執行漁業合作（參被證五－癸○○○漁船僱用大陸船員上船報告表）原配置船員額4名（船長寅○○、輪機長林茂雄、船員 許烏定 、 嚴阿輝 ），由基隆區漁會核備出港。出港後，因其中2名船員許烏定、嚴阿輝罹病請求返港就醫，旋於同日改搭八尺門籍「新慶安26號」漁船返港，經報准由北部地區巡防局第一海岸巡防總隊核備在案（被證六－第一海岸巡防總隊函附船筏進出港紀錄一覽表）。依行政院農委會漁業署73年1月31日公告之船員服務規則第12條規定海員依法請假得離船。另同規則第14條亦規定船長准假人數得依船舶需要決定之等旨，而上開癸○○○船員出入港俱經核備在案。則癸○○○漁船原搭載4名船員出港，之後其中2名船員依法請假返港，漁船上尚有船長及輪機長2人，而當時出港目的係為載運大陸漁工，在大陸漁工未上船前，完全未進行撈捕漁獲作業，如此情形，尤無違背漁船船員出海最低員額規定可言。
⑵又查，依據行政院農委會漁業署93年1月13日及86年
1月6日公告之「二十噸以上漁船出海作業時限及船員最低員額等規定」第1條，雖規定50噸以上未滿80噸之漁船，最低需配置船員3名（癸○○○漁船淨位為79九噸），惟同規定第4條亦明定經核准前往國外基地作業或參加漁業合作之50噸以上未滿100噸漁船，其出海最低船員得為2名，而癸○○○漁船係依農委會漁業署於82年所核准本國漁船與大陸勞務公司合作之「十三浬僱用大陸漁工規定」，出海載運大陸漁工並將漁工資料傳真至「基隆中型單拖聯誼會」，由漁船報關人員向基隆區漁會申報，乃屬前揭規定情形，則僅配載船員2名，當屬完全合法。且癸○○○漁船當時係擬出海先行載運大陸漁工至漁場作業，尚未開始捕漁作業，船上僅船員2名，應認不影響於船舶之安全航行能力，並有卷附臺灣高雄地方法院91年度漁商字第2號判決書第13頁可稽。實則，上揭原告所舉之臺灣板橋地方法院檢察署檢察官起訴書及鈞院第一審判決書，亦未指摘本件有船員配置不足，影響航行安全等情，則原告空言如是主張，要無可徵。況且，關於行政院農委會漁業署公告之「二十噸以上漁船出海作業時限及船員最低額規定」，其對於漁船噸位之認定，條文並未界定為「總噸」，明顯與船舶法之規定不同，殊不能直接適用船舶法之計算方法。按滿載八號能載漁獲109噸，空船淨重79噸，因此在漁獲滿載之條件下始有總重188噸之可言，而當次出海為載運大陸漁工，迄事故發生時皆未開始進行任何漁撈作業，自應認該船重僅有79噸，如依「二十噸以上漁船出海作業時限及船員最低額規定」之第4條規定，屬於50噸以上未滿80噸漁船，其出海最低員額得為2名，當次航行既有為船長之被告及另名輪機長2人負責，完全不違背該限制之目的，彰彰甚明。
⑶況且，按「二十噸以上漁船出海作業時限及船員最低
額規定」本身僅為行政命令，並非刑法過失致死罪之構成要件。單純違背行政命令原應僅受行政罰，除非行為人可能預見其行政違法行為會導致死亡結果而故意或過失為之，且該行政違法行為確與死亡結果有因果關係，否則要難以刑法過失致死罪直接相繩。換言之，縱使被告違背上述行政命令，絕無證據證明其可能預見會因為僅有2名船員之原因，導致永順輪（即Ｑ船）自其右後舷追越撞擊使癸○○○漁船沉溺，即無推定被告寅○○應負過失責任之餘地。其情形有如前車駕駛未繫安全帶而後車違規超車插入車道肇事一般，即船員不足、未繫安全帶皆非應負過失責任之原因，且依高等法院刑事庭認定之事實，永順輪係自滿載八號漁船之右後方追越時，其左前舷開始擦撞滿載八號之右舷，且擦撞痕跡至永順輪之左後舷為止，之後永順輪旋即180度大轉彎方向行駛（見高院刑事判決第5、6、7頁第3、4、5點）。則無論當時被告寅○○所駕癸○○○漁船配置多少船員、是否符合上述行政命令，都無從避免被永順輪撞沉。可見被告寅○○縱使違背上述行政命令，亦與失事結果毫無因果關係，遑論被告寅○○並無違背，已如上述，其客觀行為又與失事結果無因果關係，即不負刑法過失致死罪責。原告猶主張被告未依規定配置足額船員，致使航行中不具備安全航行能力，始生本件碰撞及被害人落海，不免對於因果關係泛濫擴大解釋之可議。
⒊查本件事故發生時，癸○○○漁船上雖僅有船長寅○○
、輪機長林茂雄2名船員，惟因當時尚未進行漁撈作業，故船長寅○○負責掌舵，而輪機長林茂雄則專司瞭望監看雷達系統，並無他務，凡此工作分配，確實符合1972年國際海上避碰規則第2章第1節第5條瞭望第1項規定「㈠瞭望必須是具有相當經驗之海員，即能以現實環境所許可的全部力量，專負觀察燈光、聲響、回音或航行的任何阻礙，以及船之航向動態等之人員，在海上瞭望應連續不斷」，且同條第4項併明文指出「保持正常適當瞭望，提高警覺」，即難認有違背瞭望義務。
準此觀諸本件情形，被告寅○○與林茂雄確實已盡瞭望之責，從而早於碰撞前半小時即已發現在後方之Ｑ船，立刻採取減速（參同規則第6條規定）、改變航向而採偏西航行以避碰撞（參同規則第8條規定），凡此經過由被告寅○○於鈞院93年9月17日供述：「發生事故的時候我與林茂雄都在駕駛艙，商船從我右後方過來撞到我的右船首．．．我在碰撞前半個小時有發現他（指越南籍Ｑ船）在我的右後方．．」等語，可證倘非被告寅○○與林茂雄有確實瞭望發現Ｑ船，而改採偏西航行，而依原航行線行駛癸○○○勢必遭船攔腰自駕駛艙撞來，被告寅○○必當場斃命無疑，豈可能僅係撞及癸○○○船首，而讓被告寅○○有等待救援時間？故原告胡亂指摘被告寅○○未盡瞭望之責，乃空口無憑，於事實不符！況事實上原告所引1972年國際海上避碰規則，業經1987年11月19日自經聯合國國際海事組織修正第15屆大會決議修正，其第5條瞭望規定為「各船應經常運用視覺、聽覺及各種適合當前環境所有可使用之方法，保持正確瞭望，以期完全瞭解其處境及碰撞危機」，不再有設限「在操舵之舵工不得視為瞭望人員」之規定，故原告仍錯引已廢止之規定，信無可徵。
⒋上揭鈞院第一審刑事判決固認定被告寅○○違背前揭海上避碰規則，惟查：
⑴上開刑事判決依據之所謂海軍戰管雷達圖中註記之碰
撞位置，實際應為被告寅○○經金滿益十六號漁船救起後向漁業電台通報之位置，嗣後海運相關單位再將當時通報之方位註記於該雷達圖上；而被告寅○○被救起之時間距離船舶實際碰撞之時間已有約半小時左右之差距，而海面上本有風浪潮汐造成被告寅○○之位置移動乃衡情所當然，顯見該刑事判決誤以撈救位置作為碰撞位置，據以認定被告寅○○之責任，錯誤至極！⑵上開刑事判決認定Ｋ船在癸○○○漁船右舷，應避讓
之云云，然行進間之船舶首要遵守國際海上避碰規則第13條「追越」之規則，再依第8條「避碰措施」，藉改變航向及船長駕船技術之施展，以避免兩船逼近之情勢，最後依第15條「交叉相遇」情況規定避讓他船，但應避免橫越他船船艏。現Ｋ船在癸○○○漁船之右方，而癸○○○之前方有2艘中國漁船，Ｋ船若依避碰規則第8條修正航向偏南行駛，當可避免橫越癸○○○船艏之碰撞危機。而癸○○○當時確已依上述避碰規則，對大陸漁船進行避碰措施，及對Ｋ船採偏西（左）修正航向避讓（由310度轉290度），被告寅○○在臺灣高雄地方法院及檢察署庭訊時，均已詳細陳述，乃經臺灣高雄地方法院、臺灣高雄地方法院檢察署肯認肇事責任在商船，被告駕駛臺灣高雄地方法院之漁船完全無過失。換言之，被告寅○○當時既已採偏西（左）避碰措施，鈞院刑事庭竟仍認定被告寅○○未採避碰措施，實難昭折服。
⑶且Ｋ船航向255度，航速七節，自東北往西南航行，
於90年2月1日時14時之位置（Ｋ．Ｐ）點在北緯24度餘、東經119度餘，如以Ｋ．Ｐ點逆向描航跡至Ｋ點，則Ｋ點至Ｋ．Ｐ點共約175海浬，以時速7浬計，Ｋ船在海難發生時已由Ｃ．Ｐ點之西方20浬處通過至Ｋ23點（90年1月31日23時Ｋ船之位置），故事實上絕非如鈞院刑事庭認定謂有Ｋ船碰撞癸○○○漁船之情事。而永順輪船長於前述臺灣高雄地方法院檢察署偵查中委任之辯護人主張：該船於90年1月31日23時位置在北緯25度54.1、東經121度14.2點（Ａ．ＭＰ），24時於北緯25度45、東經121度03點（Ｂ．ＭＰ），在海難碰撞位置（Ｃ．Ｐ）點附近之東南東方約7浬處。由海難地點附近以230度之航向至（Ｂ．
ＭＰ）點，由於海軍戰管雷達於2月1日12時許鎖定Ｑ船位置在北緯23度25、東經119度50（ＱＮ）點，但於13小時鎖定之位置之（ＱＮ）點之描跡圖，在Ｑ船航向於案發後已有重大之改變，故描跡圖尾跡和海難發生之位置已有極大之距離，原審因而錯誤認定非Ｑ船撞擊癸○○○，實有重大違誤！⑷原告主張：Ｑ船非永順輪，且於碰撞發生後掉頭轉往
中國大陸方向逃逸云云，要與目擊證人 方文福 指證肇事船為散裝大貨輪乙節不符。況且，倘依原告主張肇事船係航行大陸沿海、總重500噸、船齡30年、時速
7節，則以方文福駕駛之金滿益16號漁船船速9節以上，必能輕易攔截之，何以完全束手無策，必須通報漁業電台尋求海巡署協助追緝？由此研判能輕易加速至12節之永順輪（總載重6500噸），始為方文福指證之大商船無訛。且依前揭海軍雷達描跡圖，顯示Ｋ船（即南行活動目標編號4-NK；亦即原審所謂南行目標編號『＊＊＊Ｋ』）在系爭碰撞發生時之90年1月31日晚上11時位在北緯25度43分18秒、東經120度43分36秒，根本與碰撞地點之北緯25度54分60秒、東經
121度6分45秒，相距達28海浬（相當於51.9公里）之遙，衡情Ｋ船絕無與癸○○○漁船發生碰撞之可能，且上開描跡圖指載Ｋ船航向為255，自東北往西南航行，航速7節（即7海浬），而當時為西北潮，Ｋ船卻係西南行，顯係逆流而行，由此研判，其自上開描跡圖所標記之碰撞點（即點）航至23時之位置點（即點），須費航時至少計4.5小時以上（計算式－距離：28海浬÷時速7海浬=4小時，加上考慮逆流潮汐，須再加上最少半個小時以上，故推估須費時4.5小時以上），換言之，Ｋ船早於碰撞發生23時（晚上11時）前之4.5小時（約18.5時；晚上6時半）已通過系爭碰撞點，從而Ｋ船實不可能曾在被告寅○○所駕駛之癸○○○之右舷位置。詎原審竟判認被告簡懋彥未避讓在癸○○○漁船右舷之Ｋ船，致與Ｋ船在90年1月31日晚上11時發生碰撞，而有過失云云，在在難認與上引描跡圖所載相符，令人難以甘服。
⑸上開刑事判決基於上開係Ｋ船與癸○○○漁船碰撞之
錯誤認定，據而引申「Ｋ船之航向係自東北往西南航行，航向255，於碰撞前係位於被告漁船之右航位置」、「Ｋ船航速為柒節，小於被告漁船航速，則發生碰撞前，被告漁船距碰撞點遠，Ｋ船距碰撞點近，故兩船到達碰撞點前，Ｋ船不曾在被告漁船正橫後方，不構成『追越船』」各節，自屬謬誤。蓋所謂Ｋ船航向255、航速柒節，此乃上揭描跡圖係以本案事發後逾15個小時後即92年2月1日14時許，海軍戰管雷達掃描到Ｋ船斯時位置在「北緯24度餘、東經119度餘」，遂由該點位置回溯「推測」Ｋ船前15小時內係以航向255、航速7節行駛，進而研判Ｋ船於15個小時前即事發時92年1月31日23時許之位置何在？可知作此推測，前提要件必須知道Ｋ船在該段15小時間內之「航向」及「船速」，否則無從為正確碰判。然海軍戰管雷達對此並未有客觀偵測，難免失真。實則，如以上開推測之假設Ｋ船航向255，航速7節為據，自事發後15小時後之位置北緯24度餘、東經119度餘，回溯找出事發時該Ｋ船位置，應如被告93年12月29日狀呈證物五所示「北緯25度53分、東經121度10分」，則上開海軍描跡之圖示Ｋ船事發23時位置「北緯25度43分、東經120度43分」，自有可議！惟無論係證物五，抑或描跡圖所示Ｋ船於事發23時位置，均非在本案碰撞點「北緯25度54分、東經121度60分」，故僅執該描跡圖論斷與癸○○○漁船碰撞係Ｋ船云云，難以令人信服！況Ｋ船為中國沿海載貨之小船，其噸位不過500噸，船齡又已二、三十年，航速慢，不可能撞沈癸○○○漁船，加以如依Ｋ船航向255度而言，其目的地為中國汕頭，根本不可能碰撞癸○○○漁船。
⒋由上各陳既然係Ｑ船與癸○○○漁船碰撞，而Ｑ船航速
至少為「12節」（見Ｑ船船長子○於臺灣高雄地檢署偵字第3087號90年2月3日調查筆錄－附件十四），癸○○○船速「約8節」（見海事報告－附件十五），則發生本件海事碰撞前，癸○○○距碰撞點自屬較近，Ｑ船距碰撞點則較遠，據此斷之，兩船到達碰撞點前，Ｑ船確實在癸○○○後方。換言之，係Ｑ船自後方追越撞上癸○○○漁船，被告寅○○自無未依規定避碰之可言。
至所謂Ｋ船，與本案完全無關：
⑴臺灣高雄地方法院檢署檢察官在案發後旋於同年2月
2日上午，前往高雄港外港勘查永順輪之船體外觀時，清楚發現其船體確有留與癸○○○碰撞擦痕及藍漆之採證照片共8紙可考。另永順輪船長子○於高雄地方法院檢察署偵訊時，故意不提出以衛星航系統航機儀客觀紀錄之航跡圖，而改以手繪航圖佐證該船於事發時23時之位置，實啟人疑竇！蓋永順輪為一載貨可重達6500噸級之貨輪，並非通常之小型漁船，然永順輪船長以永順輪船上並無ＧＰＳ之航跡紀錄，雖有ＧＰＳ衛星設備，然僅能知道船所在位置，而無法紀錄航跡，臨訟時僅提供由船員以手寫紀錄之航跡為參考，顯乃 司馬昭 之心，其中弔詭，不言可喻！況稽諸該份手寫紀錄之航跡圖，亦有破綻、矛盾之處！僅以附圖㈠、㈡說明於次：附圖㈠ＷＣ線為永順輪臨訟時提出之本案事發時手繪23時迄24時之航跡，如以該航跡為據佐以專業精算，可知其航向應為230度，則逆推回計算其出發時90年1月29日16時20分之位置係坐落於「北緯32度44分；東經29度42.6分」，此座標處於附圖㈡日本九州西方佐世保北方，惟與永順輪船長自陳係於韓國麗水YOUS港出發云云不符，可見此份手繪航圖蓄意將其於事發時23時（W23）船位改成「偏東」行徑，以遠離事發地點，顯然作假！附圖㈠ＲＣ線則為依永順輪船長陳述其航向219度、航速12節，以此精繪出之實航線，由此實航線適能逆推計算出其於90年1月29日16時20出發位置為北緯34度49.8分，東經127度32.3分，而此座標位置即附圖㈡所示韓國麗水YOUS港。綜上說明並對照ＷＣ線及ＲＣ線可知，ＷＣ線為永順輪作假之航線，故永順輪船長確實以不實之手繪航圖矇混調查，其畏罪情虛，可見一般。
⑵系爭海軍總司令部描跡圖2份，係臺灣高雄地方法院
檢察署（玄股）先後以90年度偵字第3087號、91年度偵字第2171號偵辦越南籍商船永順輪（即Q船）之船員子○、丑○○、丙○○、 阮文第 、 楊重興 不法碰撞癸○○○漁船乙案時所函調之資料，經詳研後，承辦檢察官並不認為依描跡圖所示於本件事發時（即90年
1月31日晚上11時許）Ｑ船越籍永順輪早已通過滿載八號漁船沈沒海域，反而由描跡圖暨佐以該3087號、2171號如下相關事證資料，偵結起訴Ｑ船船員：被告寅○○於90年2月1日初次供述即明確指出係遭「商船」的左舷撞擊癸○○○漁船右舷，隨即傾覆進水沈沒云云，並陳稱該商船後方有5個圓窗云云，此與永順輪外觀相吻，並經證人即營救被告寅○○之金滿益十六號漁船船長方文福結證：伊於1月31日駕駛金滿益十六號漁船，預計前往東引海域作業時，行經北緯25度52分、東經121度6分（離案發處2浬處）時，發現前方海面上有兩艘航行中船舶之燈火，嗣後即於雷達螢幕中觀察顯示兩船點漸行漸近，最終竟合而為一，後來再以目視發現海面上原先之兩盞航行船燈只剩1盞，深覺有異，且謂「那較大船有轉彎，又成為
2點，那小船變成沒燈」，伊乃前往察看，隨即發現被告寅○○駕駛之癸○○○漁船已遭海難，船上只剩被告寅○○1人，乃設法先營救，同時並親睹一艘大船以大角度迴轉行駛，經問以：「當時你雷達上有否顯示其他船？」，答以：「我印象中僅有一大船而已．．當時我雷達顯示我前方僅有2艘船」；證人即案發當時亦在附近海域作業之金滿益十二號漁船船長 方慶福 結證：案發當天晚上，伊在癸○○○漁船失事前方海域作業，而伊胞弟即金滿益十六號漁船船長方文福，則在伊後方海域，當時金滿益十六號有用無線電對講機呼叫伊，要伊將船燈打亮，伊趕到時癸○○○已經沈沒， 伊有 看到一個人（指被告寅○○）游到金滿益十六號船上，經問以：「附近除了你們二艘船外，有無其他船隻？」，答以：「晚上看到紅燈、綠燈，應該是大輪船」；再問以：「是否目擊任何船隻撞擊癸○○○？船舶外觀特徵如何？」，答以：「我看到一艘大輪船從旁邊經過．．因晚上天黑看不清船名，只看到燈．．」，渠並強調：附近只有一艘打著紅、綠燈號之大輪船從旁邊經過，事後伊聽方文福說是那艘大輪船擦撞到癸○○○，因為那天晚上天氣很不好，除船燈外，無法清楚看清船名等語明確。永順輪船長子○於偵訊時自承永順輪散裝貨輪確有行經上開發生海難之附近海域乙節無訛。經承辦之臺灣高雄地方法院檢察署檢察官在案發後於同年2月2日上午前往高雄港外海，勘查永順輪之船體外觀，確發現永順輪左後舷船身有3處擦撞後遺留之淡藍色油漆，有勘驗筆錄及照片附卷可憑，並鑑定證人即高雄港務局海事課長 鄭葉華 結證稱：永順輪左後舷船身有3處擦痕係屬兩艘船隻擦撞造成之水平狀新痕，並非停泊時所造成之陳舊擦痕；如果停泊時所造成之舊擦痕，應該是成為類似垂直狀之擦痕，因為停泊時有波浪之關係等語明確，由鄭葉華會同潛水人員 李春清 深入永順輪吃水線以下船體檢視勘查是否留有撞擊痕跡，經潛水人員 李清華 結證稱：左舷水線下吃水深約1公尺半，船首前艙中間吃水深約1公尺半處，留有新擦痕，兩處擦痕是由船首往船尾刮擦過去，因鋼板很厚，並無凹痕，兩處擦痕是不規則，痕跡是新擦痕，因為如果是舊痕會長青苔等語，並製有勘驗筆錄1份、照片30張、勘驗圖1紙在上開偵字第3087號卷可查。而依潛水人員在永順輪吃水線以下船體勘驗筆錄載示：左舷中段前水線下吃水深處留有藍色油漆；左舷中段後水線下吃水深約5公尺處，有長2公尺、寬0.5公尺之擦撞痕跡，船體留有藍色油漆等情明確，是永順輪海員子○、 桃重興 、丑○○、丙○○、乙○○5人所辯永順輪船體遺留之油漆擦痕係屬舊痕，洵有疑義！本件越南籍永順輪之左舷後方確有3點淺藍色油漆新痕；左舷中段前水線下吃水深約4.7公尺處，發現有長
3公尺、寬0.5公尺之擦撞痕跡，船體留有藍色油漆；左舷中段後水線下吃水深約5公尺處，有長2公尺、寬0.5公尺之擦撞痕跡，船體留有藍色油漆，已如上述，而癸○○○又已沈沒乙節，亦據證人方文福、方慶福結證綦詳，而據證人即基隆大明油漆行負責人 楊慶霖 亦到庭證稱：伊有在基隆協同造船廠就滿載八號船體油漆過，水線上的漆色是47號藍色虹牌油漆；水線下的油漆是SP88綠色虹牌油漆。本件越南籍永順輪擦撞痕跡所留藍色油漆，伊可提供油漆檢體供化驗等語明確。而永順輪左舷後方、左舷中段前水線下、左舷中段後水線下船體遺留油漆，經鑑定肯認係擦撞後由癸○○○船體刮痕下所遺留，亦有刑事警察局鑑驗書可稽。簡言之，永順輪之左舷後方刮痕下所遺留
3點淺藍色油漆，確與基隆大明油漆行所提供滿載八號之油漆檢體相符，甚為明灼。再稽以高雄海巡隊案情報告所載：「本總局2月1日1時30分接第一（基隆）海巡隊通報後，立即成立海難救助緊急應變指揮所．．．研判該貨輪可能之航向，通報台灣西部沿線各海巡隊所有巡防艇緊急出勤，務必建立天羅地網，縱深部署全面攔截」，換言之，海洋巡防總局於事發後1小時內已採相關跡證判斷出永順輪之涉案性，另基隆區漁會漁業電台通報紀錄記載金滿益16號來電告知：本船於31日23時左右在上述看到兩艘大小船有燈亮，之後小船燈熄了，那商船以180度大轉彎方向行駛，就前往小船查看，才知道癸○○○漁船是被商船撞到，就馬上救人，沒有注意商船是從那方向行駛，救起船長（寅○○）而輪機長（林茂雄）失蹤，預計
1日6點40分進野柳東澳港」、「癸○○○簡船長稱：商船是從本船右後舷撞到以後，電燈全熄，主機馬上發出聲音，就不能動了，船就進水。至於商船從何方向行駛就不清楚了，不久後就被金滿益16號救起，之後船就沈沒了」等語，核與方文福證稱伊在1小時內通報漁業電台等語相符，顯見永順輪乃肇事船舶，要臻明確！上述5名永順輪船員經起訴後，竟於第一審俱棄保潛逃，目前均遭通緝，在在可見渠等畏罪諉責，否則何以不敢面對我國司法審判？凡是鐵證如山，在在堪認永順輪為肇事船舶，茲原告竟坦護永順輪，反而對被告寅○○羅織罪狀、窮追猛打，如非彼等間已達成和解，甚至已由永順輪取得醅償，原告豈可能輕言對永順輪善罷干休？⒌關於原告指摘被告寅○○未盡減速及轉向避碰義務云云
，更係無稽，蓋原告既認被告寅○○所陳「我在碰撞前半小時有發現他（指越南籍Ｑ船）在我的右後方」以及「商船從我右後方過來撞到我的右船首」云云為真，則就Ｑ船確係在癸○○○漁船後方乙節，乃不爭事實，從而癸○○○對Ｑ船而言，乃「被追越船」，並非「義務船」！按船舶行行進間於海上，首要遵守國際海上避碰規則第13條「追越」之規則，再依第8條「避碰措施」，以改變航向及船長駕船技術之施展，以避免兩船逼近之情勢，最後再依第15條「交叉相遇」情況避讓他船，但應避免橫越他船船首。而查「Ｑ船」在癸○○○之後方，而癸○○○之前方有2艘中國漁船，「Ｑ船」若依碰撞規則第13條「禁止追越」及第8條修正航向偏南行駛，當可避免橫越癸○○○船首之碰撞危險，而癸○○○當時確已依上述避碰規則，對大陸漁船進行避碰措施，並對「Ｑ船」採偏西（左）修正航向避讓（由310度轉290度），此亦據前揭臺灣高雄地檢署91年度偵字第2171號起訴書認定肇事責任在越南籍永順輪商船，被告寅○○駕駛之船並無過失等情，可資佐證。凡此，由台灣高等法院刑事庭認定被告寅○○就上開海事碰撞，已採必要之避碰措施，而無過失責任可言，足證上情。⒍按依據行政院（75）台內字第899號、第7899號函釋「
衡諸勞動基準法原係依據陸上勞工之條件為基礎，適用於海員，應以勞動基準法關於與海員之性質能相容之部分為準」等旨可知，船員非必然得適用勞動基準法，屬陸上勞工工作時間之規定適用於海上漁撈作業，殊有圓柄方鑿之可議！蓋以每次撒網迄收網耗時至少4小時以上，如漁獲量不佳，則必須繼續再次撒網，且收網後必須進行整理漁獲工作，是船員漁撈作業時間乃須視漁獲收況而作彈性調整，實不能與陸上勞工作業相提併論，此由陸上勞工逾8時工作後有加班費發給，而海上船員則無，可見一斑。至於就本件而言，因迄事發時尚未進行漁撈，且漁船設有自動航系統，故被告寅○○與林茂雄每人工作約2小時後，則可輪替休息20～30分鐘，絕非如原告憶測2人共同連續工作9小時，其間未曾休息，致疏未瞭望乙情！須強調者乃，倘被告寅○○與林茂雄未瞭望到右後方Ｑ船，仍保持原航向行走，未作任何避碰措施，則癸○○○必遭Ｑ船自駕駛艙攔腰撞上，碰撞點不可能僅在船首，原告錯引相關法規在先，復未能舉證實說，此與事故發生之因果關係何在？凡此指控，對倖於千鈞一髮方死裡逃生之被告寅○○而言，實非公允，內心冤抑，不言可喻。
⒎原告另引「台灣地區漁船船主接駁受僱大陸地區船員許
可辦法」第2、4、6條規定指摘被告寅○○未依法於台灣沿岸12海浬之海域內接駁大陸船員上船，亦未依法報准僱用大陸船員，即逕行將船上台籍船員遣離云云，亦屬謬誤。按癸○○○漁船係依農委會漁業署於82年所核准本國漁船與大陸勞務公司合作之「十三浬僱用大陸漁工規定」，出海載運大陸漁工，併申請報准基隆區漁會核可，有台灣地區漁民在台灣地區離岸12浬以外海域僱用大陸船民上船報告表（期限自89年10月～90年10月）在卷供考。申言之，本次癸○○○漁船依法至12海浬外僱用大陸漁工，原告卻質疑僅能限於12海浬內接駁大陸漁工，否則違法云云，誠屬不分皂白，妄加罪責之詞。
㈣縱認被告應負上開侵權損害賠償責任，惟核原告請求之金額亦屬偏高，析之於次：
⒈本件原告庚○○○以林茂雄有依民法第1116條之1之規
定，扶養伊之義務，故而請求被告應依民法第192條第
2項，連帶給付1,577,342元云云。惟扶養原告庚○○○之義務人，依民法第1114條及1115條第3項之規定，除本件死者林茂雄外，身為其子女之另3名原告即丁○○、己○○、戊○○等人，於法亦有撫養及負擔庚○○○生活費用之義務，則原告庚○○○於計算所需之生活費用，亦應予以扣減其3名成年子女本身依法應負擔之撫養義務後，其餘之四分之一始為林茂雄應行負擔之部分。因此，姑且不論被告於本件中並無任何侵權之行為，即認有之，就原告庚○○○所請求之扶養費用，被告應負之責任最多亦僅有原告所請求金額之四分之一而已。又夫妻互受扶養權利之順序，係與直系血親尊親屬同，雖不以無謀生能力為必要，但依民法第1117條規定，仍須以不能維持生活者為限。從而負扶養義務之直系血親卑親屬、尊親屬或夫妻之一方因交通事故死亡時，直系血親尊親屬、卑親屬或夫妻之他方自得依民法第192條第2項規定，向加害人請求扶養費損害賠償，仍須以不能維持生活者為限，始得請求加害人賠償，由卷附原告庚○○○財產歸戶清單及所得報稅資料顯示，其一年利息所得28,704元，估計原告庚○○○現有千萬元之積蓄，暨有汽車乙輛，並不符不能維持生活暨無謀生能力要件，自無請求被告賠償扶養費之損害之理。
⒉原告4人固各請求慰撫金1,000,000元，惟依據卷附財
產歸戶清單及所得稅資料顯示渠4人資力甚佳：原告庚○○○有近千萬元存款及汽車乙輛已如前述；戊○○1年利息所得有35,266元，亦有數百萬元存款及有股票、房屋、土地等財產；己○○有薪資所得及土地、房屋等不動產；原告丁○○亦有薪資所得、汽車乙輛及土地、房屋等不動產，是彼等每人要求1,000,000元慰撫金，實嫌偏高，應予酌減。
㈤倘鈞院認被告滿載捌號應負損害賠償責任，則被告滿載捌
號前為幫助林茂雄能與被告滿載捌號合作，特開立票期為
84年7月10日、面額378,910元之支票乙紙，代償林茂雄前欠原漁船（ 金振益 ）之借款，由漁船報關處取得林茂雄之漁船員手冊及船長證照，林茂雄再預借250,000元出港，之後每次出港，林茂雄亦均有預借現金出港，如此累計尚欠金額。按合作雙方本著誠信原則，倘林茂雄認迄89年
9月26日分紅袋所列累積尚欠金額1,206,284元有記載不實處，理應早就提出質疑，甚而不再合作出港，豈可能之後伊再與被告滿載捌號合作出港？實則，林茂雄對每航次之分紅袋所載，均表示接受，未曾異議，而轉交其家人保存，茲原告貿然否認上開借貸事實，令人不禁懷疑原告委似意圖賴帳不還，殊難苟同。林茂雄前積欠被告滿載捌號1,200,000元債務，被告滿載捌號主張抵銷之。故原告4人請求總額應扣除是筆1,200,000元，方屬正確。被告寅○○等三人合夥自得執上開林茂雄欠款主張抵銷，先優先悉數抵銷原告庚○○○經鈞院判准之金額，倘上開金額（即林茂雄欠款數額）大於原告庚○○○判准之金額，則餘額悉數遞轉抵銷原告丁○○經鈞院判准之金額；如仍有剩餘，再遞轉抵銷原告己○○經鈞院判准之金額；再有餘額，則遞轉抵銷原告戊○○經鈞院判准之金額。
㈥又按勞動基準法第59條但書規定「但如同一事故，勞工保
險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予抵充之」，且按勞工保險條例第15條第1款後段規定，職業災害保險費，全部由投保單位負擔。故同一職業災害如依勞工保險條例之規定，勞工已取得補償，就其取得補償之數額，雇主有權主張全額抵充，是倘認原告主張與被告寅○○、 簡邦彥 、壬○○3人合夥係林茂雄之僱主，而應依勞動基準法第59條第1項第4款規定為補償給付，則就原告自承已依勞工保險條例領取1,804,500元部分，應予抵充，洵為適法。另據漁業法第53、53-1條規定，漁船之船東、船員之海上作業保險，由轄區漁會統籌辦理，其區分船東為乙類會員，船員為甲類會員，均須繳交保費（勞、健保）、救助基金至漁會，而非由船東、船員逕交勞工保險局。茲原告等人已領取之上開各項保險金、救助金，顯然亦源於被告船東共同繳納之金額而來，自不得再由其重複求償，俾免有不當得利之嫌！原告所以得領取上開各項保險金、救助金，本係依據漁業法規定而來，茲於本件訴訟又依勞動基準法要求相同性質之金額，顯然重複，亦應予以扣除。
㈦末查原告於民事準備㈢狀第2頁載述「被告是應與肇事商
船就林茂雄於海上因船舶碰撞之事故致落海溺斃之事，對原告負有共同侵權行為責任」等語，則原告就越南籍商船（即Ｑ船）為肇事商船乙節，顯不爭執。倘鈞院認定原告所述被告應與商船共同侵權之責乙節可採，則原告因已對商船部分撤回侵權行為損害賠償訴訟，此部分請求權既已罹時效，原告得向被告等請求之損害賠償額應扣除商船應分擔之比例（假設被告應與Ｑ船連帶負賠償之責，Ｑ船應負過失比至少90%以上），方為適法。
並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事實㈠被告寅○○擔任我國基隆籍「癸○○○（編號CT51─1463
號）」漁船之船長。於90年1月31日13時30分許，由基隆港安檢站報關出港作業，其船上同時搭載輪機長林茂雄、船員許烏定、嚴阿輝，由基隆區漁會核備出港，欲前往大陸地區福建省三沙港外海接駁大陸漁工。出港後，船員許烏定、嚴阿輝搭於同日改搭八尺門籍「新慶安26號」漁船返港，經報准由北部地區巡防局第一海岸巡防總隊核備在案。
㈡同日晚上11時許，癸○○○漁船航經約在臺灣縣石門鄉富
基港西北方外海5浬，距淡水河口外海約41浬之臺灣海峽西北方海域之時，與他船發生海事碰撞，癸○○○漁船受創後前艙進水，旋即沈沒，其船上輪機長林茂雄當場落海失蹤，被告 簡戀彥 則為時適在附近海域作業之我國籍金滿益十六號漁船船長方慶福救起。
㈢林茂雄因上開海上碰撞事故失蹤，屆滿1年毫無音訊，嗣
經臺灣基隆地方法院於91年11月8日以91年度亡字第26號民事裁定宣告其於91年1月31日下午12時死亡。
五、關於本件與癸○○○漁號發生碰撞之商船應為越南籍永順輪，理由如下：
㈠被告寅○○於癸○○○漁船遭撞沈，獲救後於90年2月1
日所為初次警訊筆錄時已明確陳稱：「當時我沒有看到船名，我只看到商船的船後沒有寫字」、「商船的左舷撞我右舷我的船身是藍色的所以他的船身可能留有我船上藍色的油漆」、同年月2日之警訊筆錄並稱「其實當時我是看不到，因我被撞擊後已沒有知覺了，等我想清楚看船名及特徵時，也因無任何照明，加上船駛離，我無法看清楚」、「我看到商船後方有5個圓窗，於當時發生時我要清楚船名時均無法看清楚，但在夜裏看亮光是很清楚，因此我對商船後方5個圓窗印象深刻」等語（見本院外附行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五（高雄）海巡隊洋局偵五第0327號卷所附3次談話筆錄）；而臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於事故發生後之同年2月2日上午前往高雄港外海，勘驗永順輪之船體外觀，確於左後舷船身有3處擦撞後遺留之淡藍色油漆，有勘驗筆錄及照片附於該署90年偵字第3087號偵查卷內可憑；參以永順輪船身左側確有5個大型圓窗，亦有照片及現場勘驗圖附於前揭刑案偵查卷內為佐等情，核與被告寅○○上開陳稱碰撞商船之特徵相符。
㈡又永順輪左舷後方有3點淺藍色之淺藍色油漆，係屬新痕
乙節，亦據鑑定證人即高雄港務局海事課長鄭葉華於上開刑事案件偵查中結證：永順輪左後舷船身有3處擦痕係屬兩艘船隻擦撞造成之水平狀新痕，並非停泊時所造成之陳舊擦痕；如係因停泊時所造成之舊擦痕，應該是成為類似垂直狀之擦痕，因為停泊時有波浪之關係等語。而臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於同年2月4日指派高雄港務局海事課長鄭葉華會同潛水人員李清華深入永順輪吃水線以下船體檢視勘查是否留有撞擊痕跡，並經潛水人員李清華結證稱：左舷水線下吃水深約1公尺半，船首前艙中間吃水深約1公尺半處，留有新擦痕，兩處擦痕是由船首往船尾刮擦過去，因鋼板很厚，並無凹痕，兩處擦痕是不規則，痕跡是新擦痕，因為如果是舊痕會長青苔等語；且依潛水人員於永順輪吃水線以下船體勘驗筆錄所示，左舷中段前水線下吃水深約4.7公尺處，發現有長3公尺、寬0.5公尺之擦撞痕跡，船體留有藍色油漆；左舷中段後水線下吃水深約5公尺處，有長2公尺、寬0.5公尺之擦撞痕跡，船體留有藍色油漆等情；並均有訊問筆錄、勘驗筆錄、照片、勘驗圖等附於前揭偵查卷內可佐。
㈢另證人即基隆大明油漆行負責人楊慶霖亦於前開刑事案件
偵查中到庭證稱：確曾在基隆協同造船廠就癸○○○船體油漆過，水線上的漆色是47號藍色虹牌油漆，水線下的油漆是SP88綠色虹牌油漆。而依證人楊慶霖提供之相同油漆與自永順輪船上微量遺留之藍色油漆，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官送鑑定結果，經以掃瞄式電子顯微鏡／Ｘ射線能譜分析法、紅外線光譜分析法、熱裂解氣相層析／質譜分析法比對分析確認結果，亦認永順輪左舷後方刮痕下所遺留3點淺藍色油漆確與基隆大明油漆行所提供與癸○○○相同油漆之檢體相符，亦有內政部警政署刑事警察局90年3月14日刑鑑字第15918號鑑驗通知書暨90年4月
2日刑鑑字第44057號函附於前揭偵查卷內可按。㈣另參以事故發生時在永順輪上之越南籍船員子○、辛○○
、丑○○、丙○○、乙○○5人，於警偵訊時均自承永順輪散裝貨輪，於事故發生當時確有行經上開發生海難附近海域；而癸○○○確已沈沒，亦經據證人方文福、方慶福於上開刑事案件偵查中述明，並為兩造所不爭執；再參以證人即海巡署巡護一號船長 鐘秉世 、報務 魏季泉 2人亦於永順輪船長子○等人被訴遺棄刑事案件偵查中證稱：90年
2月1日下午2時26分起即通知永順輪減速、停車，從而得知其船籍與船名、下午2時30分又以超高頻（VHFCH16及CH67）聯繫永順輪，永順輪應該可以接收到訊息，但其後呼叫3至5次卻均無任何回應等語，並有證人等於90年
2月3日製作之報告書附於刑事偵查卷內可稽。永順輪當時既已接收我國巡護船隻之命令，若無於海上肇事之事實，衡情應減速停車受檢以釐清事實，永順輪當時仍加速航行，顯與常情有違。則被告抗辯主張：癸○○○漁船係與永順輪發生碰撞，足堪採信。
㈤原告雖援引本院92年度訴字第1892號刑事判決，主張與癸
○○○漁船發生碰撞者，應非永順輪，而係Ｋ船，惟查，⒈依證人即營救被告寅○○之金滿益十六號漁船船長方文
福於上開刑事案件檢察官訊問時證稱：伊於1月31日駕駛金滿益十六號漁船，預計前往東引海域作業時，行經北緯25度52分、東經121度6分（即距案發地點約二浬處）時，發現前方海面有兩艘航行中船舶之燈火，嗣後即於雷達螢幕中顯示兩船點漸行漸近，最終竟合而為一，後來再以目視發現海面上原先之兩盞航行燈只剩一盞，深覺有異，且謂「那較大船有轉彎，又成為二點，那小船變成沒有燈，‥‥我看到漁船沈三分之一」，伊乃前往察看，隨即發現被告寅○○駕駛之癸○○○已遭海難，海上只剩被告寅○○1人，乃先設法營救，同時並親睹1大艘船以大角度迴轉行駛。經問以：「（當時雷達上有否顯示其他船？）我印象中只有1大船而已，‥‥當時雷達上顯示我前方僅有2艘船」、「（當時發現
2點成1點時距他們有多遠？）約2海浬，因那船燈很亮，所以我目視可以看到」。另證人即案發當時亦在附近海域作業之金益滿十二號漁船船長方慶福亦於90年4月15日在檢察官訊問時證稱：案發當時晚上，伊在癸○○○失事前方作業，而伊胞弟即金滿益十六號漁船船長方文福，則後方海域作業，當時金滿益十六號有用無線電對講機呼救伊，要伊將船燈打亮，伊趕到時癸○○○已經沈沒，伊看到一個人（即被告寅○○）游到金滿益十六號船上，經問以：「（附近除了你們2艘船之外，有無其他船隻？）晚上看到紅燈、綠燈，應該是大輪船」、「（是否目擊任何船隻撞擊「癸○○○」船舶外觀特徵如何？）我看到1艘大輪船從旁邊經過，‥‥因為晚上天黑看不清楚船名」、「附近只有一艘打著紅、綠燈之大輪船從旁邊經過，事後有聽方文福說是那艘大輪船撞到癸○○○，因為那天晚上天氣很不好，除了船燈外，無法看清楚船名等語。
⒉又稽以海巡署海洋巡防總局第五（高雄）海巡隊有關癸
○○○海事案情報告所載：「本總局2月1日1時30分接第一（基隆）海巡隊通報後，立即成立海難救助緊急應變指揮所，‥‥研判該貨輪可能之航向，通報台灣西部沿海各海巡隊所有巡防艇緊急出勤，務必建立天羅地網，縱深部署全面攔截。並經海洋巡防總隊於事發後1小時內研判相關跡證判斷出永順輪有涉案性等情，有上開海事報告於本院卷附可按。並另查基隆區漁會漁業電台通報紀錄記載金滿益十六號來電告知：「本船於31日
23時左右在上述看到2艘大小有燈亮，之後小船燈熄滅了，那商船以180度大轉彎方向行駛，就前往小船查看，才知道癸○○○漁船被商船撞到，就馬上救人，沒有注意到商船是從那方向行駛，救起船長（寅○○），而輪機長林茂雄失蹤，預計1日6點40分野柳東澳港」、「癸○○○簡船長稱：商船是從本船右後舷撞到以後，電燈全熄，主機馬上發出聲音，就不能動了，船就進水，至於商船從何方向來行駛就不清楚了，不久後就被金滿益十六號救起，之後船就沈沒了」等語，核與方文福證稱伊在1小時內通報該漁業電台等語相符。足證永順輪乃肇事之船舶。
⒊本院上開刑事雖依據我國海軍雷達描跡圖，認定癸○○
○漁船係與Ｋ船漁船碰撞，惟查，⑴觀諸該描跡圖，顯示「Ｋ船」（即南行活動目標編號
4-NK；亦即原審所謂南行編號『***Ｋ』船舶）在系爭碰撞發生時之90年1月31日11時許，位於北緯25度43分18秒、東經120度43分36秒，而與碰撞地點之北緯25度54分60秒、東經121度6分45秒相距28海浬（約相當於52公里）之遙，衡情Ｋ船絕無與癸○○○漁船發生相撞之可能。
⑵且查該海軍描跡圖指載Ｋ船航向係由東北往西南之方
向航行，航速為7節（即7海浬），而依當時西北潮，Ｋ船卻西南行，顯係逆流航行，由此研判，二船相距28海浬（約相當於52公里）。若據上開海軍描跡圖所示標記之碰撞點，須經4.5小時始抵達，兩船實無相撞之可能。
⑶再者，所謂海軍雷達描跡圖所註記之碰撞位置，實係
被告寅○○經金滿益十六號漁船救起後，向漁業電台通報之位置，此已如前述，嗣後海軍相關單位再將通報之位置註記於該雷描跡圖上，而該被告寅○○被救起之位置距船舶實察碰撞位置已有約半小時之距，益以風浪潮汐之飄動，位置已有重大改變，是顯然本院上開刑事判決將撈救之位置作為碰撞之位置，已有不當。本院刑事判決所為事實認定，既有上開瑕疵，其又無拘束本院之效力，本院自得依調查證據及言詞辯論之結果，以認定事實。原告執之主張與癸○○○漁船發生碰撞者，應非永順輪，而係Ｋ船，不足採取。
六、原告主張：被告寅○○未遵守漁業法規相關規定，於癸○○○漁船出海時，配置足額之出海船員，且未確實瞭望，並保持安全速度，以致發生碰撞，應負過失責任等語，但為被告寅○○所否認，抗辯：依「二十噸以上漁船出海作業時限及船員最低員額等規定」第4條明定經核准前往國外基地作業或參加漁業合作之50噸以上未滿100噸漁船，其出海最低船員得為2名，癸○○○漁船有經核准，雖未依規定附載3至
4名船員出港，然當時係擬出海先行載運大陸漁工至漁場作業，尚未開始捕漁作業，船上僅船員2名，應認並不影響於船舶之安全航行能力等語，經查，㈠癸○○○漁船於90年1月31日13時30分許，由基隆港報關
出港作業，其船上搭載船長寅○○、輪機長林茂雄及船員許烏定、嚴阿輝，由基隆區漁會核備出港。出港後，船員許烏定、嚴阿輝即於同日改搭八尺門籍「新慶安26號」漁船返港，經報准由北部地區巡防局第一海岸巡防總隊核備在案之事實，為兩造所不爭執，有如前述。依行政院農業委員會漁業署於89年1月6日公告之「二十噸以上漁船出海作業時限及船員最低員額等規定」，第1條規定50噸以上未滿80噸之漁船最低需配置船員3名，100噸以上未滿
200噸之漁船出海最低員額為4人，此有該規定之影本1份附於本院卷一第221頁可憑。又同規定第4條雖明定經核准前往國外基地作業或參加漁業合作之50噸以上未滿
100噸漁船，其出海最低船員得為2名，但該規定所指之噸位（漁船噸數），依據「漁船建造許可及漁業證照核發準則」第3條第6款之定義，係指經航政機關依船舶丈量規則丈量之「總噸位」，亦經本院向行政院農業委員會漁業暑函查明確，有該署94年12月16日漁二字第0941236444號函附於本院卷三第54頁可稽。而癸○○○漁船之總噸位為188噸，亦有船舶國籍證書之影本1紙附於本院卷二第
245頁可憑。上開第4條之規定，顯無法適用於癸○○○漁船。被告執之抗辯，已難據為其有利之認定。
㈡又上開「二十噸以上漁船出海作業時限及船員最低員額等
規定」係依據漁業法第54條第1項第5款所發布。按「為保障漁業安全及維持漁區秩序，主管機關應辦理訂定漁場及漁船作業應行遵守及注意事項。」、「違反依第54條第
5款訂定之應行遵守及注意事項者，處新台幣30,000元以上150,000元以下罰鍰。」，為漁業法第54條第5款、第
65條第7款所明定。前開規定之目的除保障漁業安全及維持漁區秩序外，主要是藉由作業時限及最低員額之限制，確保船舶之適航性，以保障船員之人身安全。蓋船舶於發航時應配置合乎一定之標準之海員，不僅人數不能短少，即海員之資格、技術亦須經國家考選及格，始得僱用，始能確保船舶之運航能力。被告寅○○於癸○○○漁船出港後，僅以許烏定、嚴阿輝罹病（是否確實罹病，並未據被告寅○○舉證，但與證人嚴阿輝、許烏定在永順輪船長子○等人涉犯遺棄罪嫌在臺灣高雄地方法院檢察署偵查中結證：是寅○○要我們充當漁工出海，因船工不好請，我們充當船員以備檢查，出海半個小時到外海再由寅○○叫小船載我們回來等語（見本院外附該署90年度偵字第3087號偵查卷90年6月7日訊問筆錄）不符）為由同意渠2人請假返港，致癸○○○漁船於僅有伊與林茂雄2名人員情況下出海作業，已有違上開規定。
㈢又查，原告主張本件碰撞地點在北緯25度54.6分、東經
121度6.45分處，雖為被告所否認，並抗辯碰撞地點應在北緯25度54.1分、東經121度9.6分處，而有些許出入，但其碰撞位置約在臺灣縣石門鄉富基港西北方外海5浬，距淡水河口外海約41浬之臺灣海峽西北方海域，則屬一致。則癸○○○漁船與永順輪在本件事故發生時，均屬在公海上，及在所有與公海相通可供海船航行之水域內之船舶，於兩船會遇時，自有一九七二年國際海上避碰規則（二００一年修正）（下稱避碰規則）之適用。依上開避碰規則第5條「各船應經常運用視覺、聽覺及各種適合當前環境所有可使用之方法，保持正確瞭望，以期完全瞭解其處境及碰撞危機」之規定，癸○○○漁船於航行中自應經常運用視覺、聽覺及各種適合當前環境所有可使用之方法，保持正確瞭望，以期完全瞭解其處境及碰撞危機。惟查，⒈癸○○○漁船於許烏定、嚴阿輝返港後，僅餘被告寅○
○與林茂雄2名人員，顯無法同時兼顧漁船之操作與經常運用視覺、聽覺及各種適合當前環境所有可使用之方法，保持正確之瞭望，此由被告寅○○於永順輪船長子○等人涉嫌遺棄之刑事案件90年2月2日11時20分許在海巡總局第五海巡隊第2次接受訊問時陳稱：「（問：
另撞你漁船的商船航向？航速為何？有無顯示航行號燈？）商船的航向我不知道，航速我也不知道，因為當時我根本不知道他的存在。」、「（問：你於何時發現該商船？情形如何？避碰措施如何？）我被撞了才發現商船，根本來不及作任何避碰措施。」（見本院卷外附行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五（高雄）海巡隊洋局偵五第0327號卷上開談話筆錄）；嗣於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查中亦再陳稱：「（碰撞前有注意前面有其他船？）有注意，他是從我船之右邊中間往前撞過來，當時前方並沒有其他船，那船是何部位撞我船，我也不知道，他可能在我後方，所以我沒看到」、「（問：何未發現那大船？）我一直在注意前方之2艘漁船，撞我那船自我右舷過來，我沒注意到他過來」等語（參見本院外附該署90年度偵字第3087號卷第34頁反面第7-10行、90年3月5日訊問筆錄）益徵。再參以，⒉按船舶應設置之號燈有桅燈、舷燈及艉燈等，以為船舶
會遇時，路權歸屬認定之依據，其中舷燈除長度未滿20公尺之船舶外，右舷應置1盞綠燈，左舷應置1盞紅燈，此觀諸上開避碰規則第21-30條之規定自明。船舶會遇時，如見他船綠舷燈，則可直行，如見他船紅舷燈，則應避讓。本件經訊之被告寅○○，癸○○○漁船與永順輪會遇之際，其見永順輪之號燈為何？被告寅○○則陳稱：「商船的船燈只有船首1個，船尾1個。我只有從雷達中看到他，我往駕駛窗往後瞭望，因為很遠所以沒有看到左舷、右舷的號誌，只有看到頭燈。」等語（見本院卷三第218頁，本院95年8月1日言詞辯論筆錄），惟證人方慶福亦於被告寅○○被訴過失致人於死刑事案件90年4月15日在臺灣板橋地方法院檢察署檢察官訊問時證稱：「晚上看到紅燈、綠燈，應該是大輪船」、「附近只有一艘打著紅、綠燈之大輪船從旁邊經過，事後有聽方文福說是那艘大輪船撞到癸○○○，因為那天晚上天氣很不好，除了船燈外，無法看清楚船名。」等語，此亦有臺灣高等法院93年度上訴字第3312號刑事判決之影本1份附於本院卷二第201-205頁可稽。足見永順輪於航行時確有顯示紅、綠號燈，癸○○○漁船倘配置足額船員為確實之瞭望，當可辨識其處境與碰撞危機。被告寅○○於本件海事碰撞前，既完全未發現永順輪之存在，則原告主張其因未配置足額船員出海，致未確實實行瞭望，即堪採取。被告寅○○嗣再空言翻稱抗辯：在碰撞前30分鐘，即發現永順輪在癸○○○漁船之右後方，而前方有中國漁船，即做成偏左航行之決定，有為避碰云云，不足採取。
㈣再查，依上開避碰規則第13條第1、2項「不論本規則中
第二章第一節及第二節各條之規定如何，任何船舶追越任何其他船舶，應避讓被追越之船舶。凡船舶自他船正橫之後22.5度以上之方位駛近他船時，應視為追越船。即對被追越船之相互位置而言，在夜間僅能看見他船之艉燈而不見他船之任何之舷燈。」；第14條第1、2項「兩動力船彼此以相反航向或幾乎相反航向對遇，而含有碰撞危機時，應各朝右轉向，俾得互在對方之左舷通過。船舶見他船在正前方或幾乎正前方，當夜間可見他船之前後桅燈成一直線或幾乎一直線，及（或同時見其兩邊舷燈，當晝間可見他船同樣部位時，均應視為迎艏正遇情況。」；第15條「兩動力船舶交叉相遇，而含有碰撞危機時，見他船在其右舷者，應避讓他船。如環境許可，應避免橫越他船船首。」之規定，兩船會遇之情形可分為追越（指凡船舶自他船正橫之後22.5度以上之方位駛近他船者）、迎艏正遇（指兩動力船彼此以相反航向或幾乎相反航向對遇者）及交叉相遇3種（非屬追越，亦非迎艏正遇者，即屬交叉相遇）。上開3種會遇情形，其避碰義務與應採取之避碰措失均有不同。
⒈查永順輪於90年1月31日之航向是由韓國經臺灣前往泰
國，此為被告所不爭，其於同日23時所在位置為北緯25度54.1分、東經121度14.2分，航向219度，24時之位置為北緯25度45分、東經121度3.5分，航向219度，此有永順輪之航海日誌及海圖之影本各1份附於本院卷一第98-100頁可憑。癸○○○漁船於90年1月31日之航向是由基隆前往福建三沙港，亦為被告所自承（見本院95年8月1日言詞辯論筆錄）。又依臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第3087號卷第14頁所附內政部警政署水上警察局製現場圖，列明癸○○○漁船於案發之際航向係「Ｃ320度」，與被告寅○○所繪製之雙方船船航向及相關位置圖」（見本院卷三第265頁），記載癸○○○漁船曾以310度之航向前行之旨，大致相符。爰認癸○○○漁船於碰撞之前原約以「Ｃ310度至Ｃ320度」朝西北方向前行。則本件依永順輪與癸○○○漁船之航向相差101度至91度，顯非彼此以相反航向或幾乎相反航向對遇之迎艏正遇，永順輪亦非自癸○○○漁船橫正之後22.5度以上之方位駛近追越癸○○○漁船，兩船應屬交叉相遇，殆無疑義。
⒉永順輪與癸○○○漁船會遇之際，既屬交叉相遇，則依
上開避碰規則第15條「兩動力船舶交叉相遇，而含有碰撞危機時，見他船在其右舷者，應避讓他船。如環境許可，應避免橫越他船船首。」之規定，癸○○○漁船自應避讓永順輪。惟癸○○○漁船因未配置足額船員以為確實瞭望，致被告寅○○於本件海事碰撞前，完全未發現永順輪之存在，而無法辨識其處境與碰撞危機，就本件事故之發生，顯有過失，且與林茂雄之死亡間，有因果關係，應可認定。被告空言抗辯：被告 簡茂雄 縱有違反上開「二十噸以上漁船出海作業時限及船員最低員額等規定」第1條之規定，亦與林茂雄之死亡間，無因果關係，容有誤會，不足採取。
㈤查永順輪於90年1月29日下午5時自韓國YEUSU港出港，
預計前往泰國KOSHICHANG港，於進入台灣海峽時，航向
219度乙節，業據永順輪船長子○於其被訴涉犯遺棄罪嫌刑事案件之警詢中陳述明確，迄本件碰撞事故發生，均保持航向219度行駛，亦有上開永順輪之航海日誌及海圖附於本院卷一第98-100頁可憑。則永順輪顯未發現癸○○○漁船在其左前方，其亦有違反上開避碰規則第5條應經常運用視覺、聽覺及各種適合當前環境所有可使用之方法，保持正確瞭望，以期完全瞭解其處境及碰撞危機之規定情事甚明。且上開避碰規則第17條第1、2項亦規定「當兩船中之一船應讓路時，他船應保持其航向及航速。直航船舶，當發現應讓路船舶顯然未依本規則採取適當措施時，亦可單獨採取措施，運轉本船，以避免碰撞。不論任何原因，應保持航向及航速之船舶，發現本船已逼近至僅賴讓路船之單獨措施，不能避免碰撞時，應採取最有助於避免碰撞之措施。」，足見讓路船固有其讓路義務，但直航船仍應採取避免碰撞措施。永順輪與癸○○○漁船之會遇，雖屬交叉相遇，永順輪在癸○○○漁船右舷，癸○○○漁船固有避讓之義務，惟永順輪因未確實瞭望，未發現癸○○○漁船，致於癸○○○漁船未採取讓路措施時，亦未單獨採取避免碰撞之措施，就本件海上碰撞事故之發生，亦有過失，且與被告寅○○之上開過失行為，俱為本件海事發生之共同原因。被告抗辯：本件碰撞之過失責任全在永順輪云云，亦不足採取。
㈥又查，一般船舶（含漁船）在海上航速隨潮流來向確有差
異，船舶於順流航行時，航速增加，在逆流情形，航速減低，業據交通部基隆港務局92年10月15日基港航海字第092019910號函覆本院刑事庭可按。再查，本件海事發生之際，潮汐流向西北，流速1至2節，亦有船舶海事報告書載明足稽。本院審酌：被告寅○○所駕癸○○○漁船於其時以「Ｃ310度至Ｃ320度」朝西北方向前行，其航向與潮汐流向同，則癸○○○於海事時速率約8節，自係順流航行時因潮汐流速增速之結果。又癸○○○最大速率為
9.2節、巡航速率為8.5節，此亦有船舶海事報告書可憑，海事時速率約8節，顯未及最大速率，復未逾巡航速率。再參以一般漁船最大航速如為9海浬，開到8海浬可以認係正常航速，亦據鑑定證人方慶福於本院刑事庭審理時結證明確（見本院92年度訴字第1894號刑事卷93年7月22日審判筆錄第5頁）。準此情節，尚難認被告寅○○於本件海事發生之際有未以安全航速航行之情事。此外，原告就被告寅○○有未保持安全速度航行，以致發生碰撞之過失，並未再舉證以為證明，此部分主張自難憑信。
㈦綜上，被告寅○○為癸○○○漁船之船長，應能注意癸○
○○為總噸位188噸之漁船，最低應配置4名船員出海，竟同意許烏定、嚴阿輝於出海後返港，致癸○○○漁船因配置人員不足，未確實瞭望，於本件海事發生前，完全未發現與其交叉相遇之永順輪之存在，而為避碰措施，致生本件碰撞，林茂雄並因而落海失蹤並經法院宣告死亡，其有過失不法侵害林茂雄生命之情事甚明。從而，原告依民法第195條第1項之規定，並原告庚○○○併依民法第
192條第2項之規定，請求被告寅○○賠償，即屬有據。
七、原告雖另主張林茂雄係受被告滿載捌號所僱用，但為被告滿載捌號所否認，並抗辯：其與林茂雄間是採分紅制度，以每一航次為計算標準，下次是否再繼續合作，無契約之約束，應無僱傭關係存在等語。則本件應再審究者厥為：林茂雄與被告滿載捌號間是否存有勞雇關係？經查，㈠按勞雇雙方之關係即為勞動契約關係，指勞工對於雇主，
基於從屬關係，提供職業上勞動力，而由雇主給付報酬之契約關係（參考民法第482條）。而報酬即工資係勞工提供勞務之對價，為勞動契約成立之基本要件，且須符合「通貨給付」、「直接給付」、「全額給付」、「定期給付」等原則，此觀勞動基準法第2條第1款：「勞工：謂指受雇主僱用從事工作獲致工資者。」；同條第3款：「工資：謂勞工因工作而獲致之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。」；第21條第1項：「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於最低工資。」；第22條第1項：「工資之給付，應以法定通用貨幣為之。但基於習慣或業務性質，得於勞動契約內訂明一部以實物給付之。工資之一部以實物給付時，其實物之作價應公平合理，並適合勞工及其家屬之需要。」；同條第2項：
「工資應全額直接給付勞工。但法令另規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。」；第23條第1項：「工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少定期發給二次；按件計酬者亦同。」等規定甚明。
㈡查林茂雄於癸○○○漁船擔任輪機長，隨船出港作業，並
未與被告滿載捌號約定報酬數額，即未採用「固定薪資」，而係依漁業慣例採用所謂之「分紅制度」：即由船東提供一切捕漁設備設施及所需資金，船員提供經驗及勞力，再按漁撈所得扣除成本費用後按股分紅之事實，業據被告陳明，且為原告所不爭執，亦陳述：「他們是做分的（台語）沒有錯‧‧據我所知，高雄的漁港才有固定薪資，但是北部漁漁港都是做分的（台語）比較多」等語（見本院
93年5月4日言詞辯論筆錄）可憑，又於起訴狀第8頁陳明：「前船次（約89年10月~90年1月）並未給付林茂雄工資」等詞，且無法明確舉證證明林茂雄之最近6個月平均工資數額，益為可證。此亦核與證人即基隆區漁會會務課長李合證述「船員與船東一般是採分紅制。我收到貴院的公文後我有去問實際經營漁業的人，他們所採取的分紅制度如我今日提出的書面說明。這個書面說明是我問實際經營者及以前保留下來的資料整理而得的。」等詞（見本院93年5月4日言詞辯論筆錄）、證人即同為基隆船籍之億載六號漁船所有人李坤成證述：「我是船東，我的漁船是億載六號，是登記在基隆正濱漁港。我當船東約10年，我與輪機長和船長他們是用抽成分紅制，因為我們委託船長是因為資方出錢，出海後是船長最大，所以他們與我們有默契，他們抓的多，大家分的就多，如果沒有賺到錢，他們也要拿錢出來貼。我們出船，他們出勞力，再按營利所得扣除成本後一人一半，船長分到的部分他再分給各個船員，如何分派是由船長決定。船員的部分是船長如果有固定班底他會帶，不夠的時候會委託我們找。但是現在因為漁業不景氣，大部分都僱用外勞，基隆地區船東與船長都是採取這種勞資合作共同經營的方式。」、「我所謂的一人一半，是指船長、輪機長及船員他們一半，船東一半。船上人員的分紅就是船長決定的，由船長去分，我們無法監督船員他們」等語（見本院93年6月4日言詞辯論筆錄）相符。林茂雄對於提供勞務之結果，既未必獲有報酬即工資，甚至並無最低待遇保障，實難認其係與被告滿載捌號成立勞雇關係。縱視漁獲結果而有「紅利」可得分配，然此項「紅利」之約定及給付，因與上述「通貨給付」、「直接給付」、「全額給付」、「定期給付」等原則不符，尚不得據此即認為必屬提供勞務之對價。何況，將「紅利」視為工資未必有利於勞工，為杜爭議，勞動基準法施行細則第10條第1款特別明文將其排除於「經常性給與」之外，故僅有「分紅制度」而無固定薪資者，仍難認定有勞雇關係存在。參考內政部73年10月27日臺內勞字第268435號函，除揭示：「關於海洋漁業適用勞動基準法之問題，查勞動基準法第3條已明定農林漁牧適用本法，漁業勞資分紅制度係報酬給付方式之一，不因分紅制度否定其勞雇關係。」以外，亦同時表示：「二、本法第21條規定工資不得低於基本工資，查目前漁業船員之工資己較現行基本工資為高，不致發生問題。」故漁業適用勞動基準法之前提，係船員隨船出港作業，不論有無採用分紅制度為其報酬給付內容，至少應有工資之基本待遇保障，符合勞動契約給付工資之要件，纔有所謂之勞雇關係存在。原告主張依上述分紅方式，被告滿載捌號與林茂雄間有勞雇關係存在，即非可採。從而，原告依勞動基準法第59條第
4款之規定，請求被告滿載捌號給付5個月平均工資之喪葬費及40個月平均工資之死亡補償，即屬無據，不應准許。
㈢原告另主張依船員法第46條、第48條之規定，請求被告滿
載捌號賠償40個月平均工資之死亡補償及6個月之喪葬費云云，惟按「下列船舶之船員，除有關船行安全與海難處理外，不適用本法規定‧‧三、漁船」。船員法第3條第
1項第3款明文規定。查癸○○○船舶（CT5-1463）種類係屬漁船，有船舶登記證書之影本1份附於本院卷一第28頁可稽，並為兩造所不爭執。癸○○○既屬漁船，揆諸前揭規定，自無從適用船員法第4章關於勞動條件與福利之第46條、第48條之規定。是原告主張依上開規定請求被告滿載捌號給付死亡補償及喪葬費，亦無理由，應予駁回。
八、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。又按不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。再按不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184條第1項、第192條、第194條分別定有明文。再按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第188條第1項亦定有明文。又民法第188條第1項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者均係受僱人。最高法院著有57年台上字第1663號判例意旨可資參照。查被告寅○○為被告滿載捌號之合夥人之一，於癸○○○漁船擔任船長職務，有如前述，而基隆地區有依漁業慣例採用所謂之「分紅制度」，即由船東提供一切捕漁設備設施及所需資金，船員提供經驗及勞力，再按漁撈所得扣除成本費用後按股分紅之事實，亦經認定如前，被告寅○○提供勞務之結果，雖未必然獲有報酬即工資，並未有最低待遇保障，但關於出航時間、漁工之接駁及漁撈地點等，均由被告滿載捌號決定，且受其指揮監督，客觀上應認係為被告滿載捌號使用為之服勞務而受其監督之人，依上開判例意旨，被告寅○○應係被告滿載捌號之受僱人。而被告寅○○於執行職務時過失不法致林茂雄死亡，原告庚○○○為林茂雄之配偶、原告戊○○、己○○、丁○○為林茂雄之子女，渠等依民法上開規定，請求被告連帶賠償扶養費、慰撫金，即屬有據。茲就原告請求賠償之金額，審究如下：
㈠扶養費部分：
⒈按夫妻互負扶養之義務，其受扶養權利之順序與直系血親
尊親屬同；直系血親相互間，互負扶養之義務；負扶養義務者有數人時，直系血親卑親屬為第一順序扶養義務人；受扶養義務者有數人，而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務；受扶養權利者有數人，而負扶養義務者之經濟能力不足以扶養其全體時，直系血親尊親屬為第一順序受扶養權利者；受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之；扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之，民法第1116條之1、第1114條第1款、第1115條第1項第1款、第3項、第1116條第1項第1款、第1117條、及第1119條亦分別定有明文。又按配偶為終身共同生活之親屬，較之家長家屬之關係尤為密切，故夫妻間互負扶養之義務，應無疑問，惟須以不能維持生活而無力謀生者為限；又配偶之受扶養權利順序雖與直系血親尊親屬同，惟順序與限制並非相同，須配偶符合受扶養之要件，其順序始與直系血親尊親屬同即列為第一順位，且無謀生能力之限制，民法第1117條第
2項僅排除直系血親尊親屬之適用，自不包括配偶，故配偶欲行使受扶養權利，仍以不能維持生活且無謀生能力者為限。最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議㈡、司法院（81）廳民一字第02696號、（81）廳民一字第16977號見解可資參照。是配偶雖互負扶養義務，且受扶養順序與直系血親尊親屬同，惟仍以不能維持生活且無謀生能力者為限。
⒉查原告庚○○○為00年00月0日出生，於本件海事發生時
年49歲，有戶籍謄本之影本1份附於臺灣高雄地方法院92年度重訴字第68號卷第16-17頁可憑。目前從事家管，沒有工作，小學肄業，名下無恆產等情，業據原告庚○○○陳明（見本院卷一93年10月12日言詞辯論筆錄），並有稅務電子閘門財產所得調件明細表1份附於本院卷一第224-225頁可稽，依其年齡、學歷及目前社會經濟情況，顯不能維持生活且無謀生能力。又原告庚○○○之子女即原告丁○○（00年00月0日生）、己○○（00年00月00日生）、戊○○（00年00月00日生）於本件海事發生時均已成年，是林茂雄僅對原告庚○○○負1/4扶養義務。原告庚○○○為00年00月0日出生，於林茂雄經宣告於91年1月31日下午12時死亡時，為50歲3個月又28日，依90年臺灣地區女性平均餘命為78.74歲，則原告庚○○○僅請求至林茂雄65歲即至98年9月6日止之扶養費，即屬有據。
⒊原告庚○○○雖主張按90年度台灣地區平均每人每月消費
支出金額15,340元計算扶養費，惟按扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之。原告庚○○○名下並無財產，亦無工作所得，有如上述，故其主張以上開標準計算扶養費，與其收入顯不相當。本院斟酌扶養之程度，受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分等情形，認扶費費依90年度國稅局核定之扶養親屬寬減額未滿70歲每年74,000元較為妥當。
⒋原告庚○○○得請求之扶養費：
原告庚○○○自91年1月31日林茂雄經宣告死亡之日起至林茂雄年滿65歲即98年9月6日止日）止計7年7月又7日，扣除中間利息之扶養費為121,913元（計算式：
74,000元×【6.133601＋（6.000000－0.133601）×（7/12+7/365）（7年7月又7日之 霍夫曼 係數）×1/4】＝121,913元，元以下四捨五入，下同）。
㈡慰撫金部分：
按慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額，其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之。查原告庚○○○為00年00月0日出生，於本件海事發生時年49歲，目前從事家管，沒有工作，小學肄業，名下無恆產等情，有如前述，原告丁○○係00年00月0日生，於本件海事發生時年33歲，國中畢業，在私人公司任職，名下有房地各1筆、汽車1部，月薪資約29,000元至31,000元間；原告己○○係00年00月00日生，於本件海事發生時年31歲，專科畢業，任職貨櫃集散場職員，名下有房地各1筆、汽車1部（登記在原告庚○○○名下），月薪約36,000元；原告戊○○60年
00月00日生，於本件海事發生時年29歲，高職畢業，名下有房屋1筆及土地2筆，目前為家管等情，分據原告丁○○、己○○、戊○○分別陳明（見本院卷一93年10月12日言詞辯論筆錄），並有戶籍謄本之影本3份附於上開臺灣高雄地方法院92年度重訴字第68號卷第18-20頁可憑，且有稅務電子閘門財產所得調件明細表3份附於本院卷一第226-232頁可稽。被告寅○○係00年00月00日出生，為本件侵權行為時年52歲，此有其年籍資料附於刑事案件可稽，其名下有房屋8筆、田賦3筆、土地17筆，分別坐落台北縣中和市○○段、員山段、中坑段、板橋市○○段、新店市○○段，亦有稅務電子閘門財產所得調件明細表1份附於本院卷一第233-241頁可稽。本院審酌上開兩造之年齡、教育程度、社會地位、資力等情形，並原告庚○○○中年喪偶，原告丁○○、己○○、戊○○壯年喪父，從此再難享夫妻、父子、父女天倫，悲痛之情不可言喻，精神上痛苦匪小，被告寅○○猶否認過失，迄未與原告達成和解等情，認原告各請求非財產上損害賠償1,000,000元，猶屬過高，應以各600,000元為適當。
㈢綜上，原告庚○○○得請求之金額為721,913元（計算式
：121,913＋600,000＝721,913），原告戊○○、己○○、丁○○得請求之金額為600,000元。
九、末按債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任。前項規定，於連帶債務人中之一人消滅時效已完成者準用之。民法第276條定有明文。故連帶債務人中之一人消滅時效已完成者，不論該債務人是否援用時效利益，就該債務人應分擔之部分，他債務人亦同免其責任，他債務人於給付時均得扣除該債務人應分擔之部分。經查，㈠原告前以：林茂雄與被告寅○○於90年1月31日下午1時
30分搭乘基隆籍漁船癸○○○於基隆正濱漁港檢查報關出港，由船長即被告寅○○掌舵，詎於當晚11時許，於富貴角外海北緯25度54分60秒、東經121度6分45秒處，與越南籍永順輪散裝貨輪發生碰撞，被告子○、桃重興、丑○○、丙○○及乙○○5人分別為永順輪之船長、輪機長、三副、三管輪及舵工，於船舶碰撞後，並未履行救助之義務，渠等於共同商議後，竟加速逃離事發海域，經野柳籍漁船金滿益十六號趕到搭救，船長即被告寅○○被救起，而癸○○○漁船約於事發後半小時完全沈沒，林茂雄失蹤。兩船發生碰狀前，被告寅○○竟未注意到有貨輪接近，而先作出防範措施或發出警訊，以避免碰撞發生，對當時海上狀況，自屬應注意、能注意而不注意，實為有過失，同上所述，子○等5人亦屬有過失，並於肇事後逃逸，為致林茂雄死亡之共同原因，爰本於侵權行為法律關係請求被告寅○○與被告子○、桃重興、丑○○、丙○○及乙○○連帶賠償。嗣於本院93年11月9日言詞辯論期日當場撤回對被告子○、桃重興、丑○○、丙○○及乙○○5人之訴。則原告主張連帶債務人子○、桃重興、丑○○、丙○○及乙○○5人應分擔之部分，已罹於時效，依民法上開規定，應予扣除渠應分擔之部分，即屬有據。
㈡本院斟酌本件肇因於被告寅○○為癸○○○漁船之船長，
應知癸○○○為總噸位188噸之漁船，最低應配置4名船員出海，竟於出海後同意許烏定、嚴阿輝回港，致癸○○○漁船因配置人員不足，未確實瞭望，於本件海事碰撞前，完全未發現與其交叉相遇之永順輪之存在，而為避碰措施；另子○、桃重興、丑○○、丙○○及乙○○5人分別為永順輪之船長、輪機長、三副、三管輪及舵工，因未確實瞭望，未發現癸○○○漁船，致於癸○○○漁船未採取讓路措施時，亦未單獨採取避免碰撞之措施，就本件海上碰撞事故之發生，俱為本件海事之原因，有如前述，認告寅○○就本件侵權行為應負十分之七之責任，子○等人應負十分之三之責任。而子○等人應負擔部分既消滅因時效完成，依上開民法第276條第3項、第2項之規定，被告寅○○就子○等人應分擔之部分，自同免其責任。是被告對原告應負之損害賠償責任應為原告庚○○○505,339、原告丁○○、己○○、戊○○各420,000元（原告庚○○○部分：721,913×7/10=505,339；原告丁○○、己○○、戊○○部分：600,000×7/10=420,000元）。
十、查被告滿載捌號抗辯林茂雄有積欠其借款1,206,284元乙節，業據提出漁獲分紅袋之影本15紙附於本院卷三第14-28頁為證，並據證人即被告寅○○之會計甲○○證述「（問：是否知道林茂雄有向滿載捌號借支？）有，但是詳細金額我不清楚，他每次借資三、四十萬到五十萬都有，錢都是我親手拿給他的。他每航次都會借錢，因為他們一出去都是幾個月要先借錢供家裡用，他們回航的時候如果有所得會慢慢扣還。據我所知林茂雄在89年我要離開魚市場之前大概還欠一百多萬元，我是聽林茂雄與簡先生說的。」等語在卷可憑（見本院卷三95年1月3日言詞辯論筆錄）。原告雖否認該分紅薪資袋之真正，惟依原告所提附於臺灣高雄地方法院92年度重訴字第68號卷第21頁89年度第2航次漁獲分紅袋，其上確亦記載林茂雄尚積欠被告滿載捌號1,206,284元，則被告滿載捌號上開抗辯，即堪採取。原告空言否認，尚難憑信。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項定有明文。從而，被告滿載捌號主張以上開債權中之1,200,000元與原告系爭損害賠償請求權為抵銷，即屬有據。又被告癸○○○就抵銷之金額，雖主張先優先悉數抵銷原告庚○○○經本院判准之金額，倘仍有餘額，再遞依原告丁○○、己○○、戊○○經本院判准之金額中抵銷云云，惟按繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。繼承人相互間對於被繼承人之債務，除另有約定外，按其應繼分比例負擔之。民法第1153條定有明文。而原告庚○○○與原告丁○○、己○○、戊○○之應繼分，依民法第1144條第1款之規定計算，應各為四分之一，是原告就上開1,200,000元債務，應各負300,000元之清償責任。則本件被告應連帶賠償原告之金額，應為原告庚○○○205,339、原告丁○○、己○○、戊○○各120,000元（原告庚○○○部分：505,339-300,000=205,339；原告丁○○、己○○、戊○○部分：
420,000-300,000=120,000）。
十一、綜上，原告請求被告給付，原告庚○○○在205,339元、原告丁○○、己○○、戊○○在120,000元，及均自93年
5月5日起（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。
逾前開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審認後認無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
十三、又兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分尚無不合，併分別酌定相當擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十四、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國95年9月22日
民事第二庭法官陳麗玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年9月22日
書記官陳玉心