裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院92年上訴字第100號刑事判決
裁判日期：民國92年05月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一ОО號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二三五六號中華民國九十一年十一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一二六七三號），提起上訴（併辦案號：同署九十二年度偵字第三四三號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
扣案之殘留第一級毒品海洛因成分之夾鏈袋叁個、吸管壹支（均沾有毒品量微無法秤重）沒收銷燬；注射針筒陸支、止血帶壹條沒收。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院八十五年度易字第八四七七號判決判處有期徒刑三月確定，於八十六年十一月十四日易科罰金執行完畢，猶不知警惕，復於八十八年間因施用毒品案件，經裁定強制戒治期滿已經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年十二月二十六日以八十九年度戒毒偵字第一四０四號不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改，復基於概括犯意，於執行完畢後五年內即自九十一年四月間某日起，至同年十月十三日下午二時許，均以將毒品海洛因粉末混入針劑內，再以針筒注射之方式，連續在高雄市○○區○○路○○○號十四樓之一住處及高雄市○○○路前峰公園內等處施用第一級毒品海洛因多次，平均每二日即注射施用一次。嗣於九十一年六月十日下午四時許，在高雄市○○區○○路○○○號十四樓之一住處為警查獲，並當場起出甲○○所有施用賸餘毒品海洛因成分殘渣之夾鏈袋三個（均量微無法秤重）、同殘留海洛因成分之吸管乙支（毒品同量微無法秤重），及甲○○所有供施用毒品之注射針筒六支及止血帶一條，（至現場另扣案之燈泡一個乃甲○○前案施用甲基安非他命所用遺留之器具，應由檢察官另行處理，本案不另宣告沒收銷毀）。又於九十一年十月十五日十四時五十分許，經高雄市警察局新興分局自強派出所通知到案，經採集其尿液，送驗結果仍驗出有嗎啡陽性反應。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、上訴人即被告甲○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭。惟查，右揭事實已據被告於原審、偵查及警訊中供承不諱，並有扣案之注射針筒六支、止血帶一條及殘留粉末成分之夾鏈袋三個，吸管一支扣案足佐。而上開針筒、止血帶係被告供施用毒品之器具，此據被告自承在卷；至於夾鏈袋三個經送法務部調查局鑑定，確認均有海洛因成分殘留（但量微無法秤重）；另該吸管同殘留有海洛因成分殘渣，有法務部調查局編號000000000號鑑定通知書（附偵卷第六頁）、及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附本院卷足稽。此外，被告甲○○於查獲時所採取之尿液，亦送鑑驗呈嗎啡陽性反應，復有高雄市立凱旋醫院九十一年六月二十八日高市凱醫檢字第○○五二七號、九十一年十一月五日高市凱醫字第○○六九○號煙毒尿液檢驗成績書二紙附卷可憑（見偵卷第二十七頁及併案警卷）。綜上所述，本件事證已經明確，被告犯行洵堪認定。
二、按犯毒品危害防制條例第十條之罪，經觀察勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官為不起訴之處分；有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院裁定令入強制戒治處所，施以強制戒治，期間為一年；經強制戒治期滿，或停止戒治期間經交付保護管束，期滿未經撤銷視為強制戒治期滿者，應由檢察官為不起訴處分，但於不起訴處分確定，五年內再犯第十條（施用毒品）之罪者，即應由檢察官依法偵查起訴，毒品危害防制條例第二十條第三項、第二十二條及第二十三條第一、二項定有明文。經查本案被告甲○○前於八十八年間因施用毒品案件，經裁定強制戒治期滿已經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年十二月二十六日以八十九年度戒毒偵字第一四０四號不起訴處分確定，此有不起訴處分書附卷足佐，被告於五年內再犯施用毒品之罪，且經裁定令入戒治處所施以強制戒治，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。查被告多次施用第一級毒品行為，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。公訴人雖僅就被告於九十一年六月十日下午八時五分起回溯前二十四小時內之某時許有施用毒品之事實起訴，但其餘如事實欄所載之連續行為施用部分，因與公訴人已起訴之部分有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，本院自得一併予以審究，併予敘明。又被告施用第一級毒品前之持有第一級毒品海洛因之低度行為被其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院以八十五年度易字第八四七七號判處有期徒刑三月確定，並於八十六年十一月十四日易科罰金執行完畢，有被告之全國刑案查註紀錄表在卷可稽，其五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。
三、原審論處被告罪刑，固非無見。惟查：（一）原審未及就併案部分審理，自有未合；（二）扣案之針筒六支及止血帶一條，係被告所有供犯罪所用之物，應刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，原判決認係專供被告施用毒品所用之物，又未敘明其理由，而依毒品危害防制條例第十八條第一項宣告沒收銷燬（且既認係專供被告施用毒品所用之物，又未論述被告有犯毒品危害防制條例第十一條第三項之罪名），亦有未洽，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行，其於戒治期滿獲不起訴處分後五年內再犯施用毒品顯見其無戒除毒癮之決心，惟念其所犯罪行乃自戕之行為，尚無害及他人，及其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之夾鏈袋三個、吸管一支，均殘留有第一級毒品海洛因，且均因毒品量微無法析離秤重，應整體視為毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬；另扣案之針筒六支、止血帶一條，係被告所有供施用毒品之物，已據其供明在卷，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至另現場查獲之燈炮一個，乃被告前案施用甲基安非他命犯行所用遺留之物，查與本件犯罪無關，本案不予諭知沒收。又本件雖由被告上訴，但原判決適用法條既有不當（併案部分未依連續犯規定予以審理），依刑事訴訟法第三百七十條但書規定，本院自得諭知較重於原審判決之刑。
四、至於被告於九十一年十月十五日十七時四十分許，經警所採之採尿，併驗出有安非他命陽性反應（高雄市立凱旋醫院九十一年十一月五日高市凱醫檢字第○○六九○號檢驗成績書）。此部分應由檢察官另行卓處。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十條但書、第三百七十一條，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國九十二年五月二十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭審判長法官曾永宗
法官郭玫利法官邱永貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官梁雅華中華民國九十二年五月二十二日