裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年抗字第2號刑事裁定
裁判日期：民國110年01月05日
裁判案由：定應執行刑
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定110年度抗字第2號抗告人即受刑人 黃建翰 上列抗告人即受刑人因定應執行刑案件，不服臺灣臺南地方法院109年度聲字第2133號中華民國109年11月27日裁定（聲請案號：
臺灣臺南地方檢察署109年執聲字第1498號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：受刑人即抗告人因犯如附表所示等罪，先後判決確定如附表編號1至6所示，臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官(下稱聲請人)，聲請原審法院依刑法第53條、第51條第5款定其應執行刑，向犯罪事實最後判決法院即原審法院，聲請定應執行刑，並無不合，裁定定應執行刑有期徒刑9年4月等旨。
二、抗告意旨略以：抗告人如附表編號1至3、4至6所示各罪合併執行，則編號4至6就不能與另案即臺南地檢署108年度執字第4837號（有期徒刑8月）、109年度執字第6352號（有期徒刑10年）合併執行，影響甚大，抗告人願放棄附表編號1至3等罪刑之合併執行，請准更為定執行刑等語。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款規定至明。又刑事訴訟法第37
0條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時，在法理上亦同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑或所定執行刑之總和。又數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，即不得指為違法。經查：
(一)抗告人因犯附表編號1至6所示各罪，先後經判處罪刑確定，有各該判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，各罪犯行雖有得易科罰金之罪及不得易科罰金之罪，各罪行為均在於最先確定判決（編號1）之前，聲請人因受刑人具狀請求合併刑期，有書狀在卷可憑（聲字卷第9頁），聲請人乃以原審法院為本案犯罪事實最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，洵屬有據，應予准許。
(二)原審就抗告人所犯如附表所示各所宣告之刑，於各刑期中最長期者以上（編號4之有期徒刑7年6月共5罪），於各罪含定應執行刑之合併刑期以下（編號1至3、4（共5罪）、5至6已各定應執行刑有期1年2月、7年10月、9月，合併刑期總合為有期徒刑9年9月），審核全案卷證，定應執行有期徒刑9年4月，仍未逾本於卹刑目的之內部界限，核屬原審定刑裁量權之合法行使，並未悖於法律秩序之理念，於罪刑相當原則亦無違背。
(三)又數罪併罰定其應執行刑之案件，係由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定，刑事訴訟法第477條第1項亦規定甚明。是以檢察官就數罪中之何部分如何為定應執行刑之聲請，係專屬其職權之行使，如聲請就受刑人定應執行刑時，已依法斟酌合於定應執行刑之基準時間、罪名、刑罰等各項因素，除其聲請有不合法、違反一事不再理或濫用權限之情形，尚不得任意指摘為違法。又法院裁定範圍，須受檢察官之聲請意旨拘束，易言之，如非在聲請範圍之列，即不能擅行納入、一併處理，乃不告不理原則之法理所當然。受刑人抗告狀內雖另列其他罪刑之執行案號（臺南地檢署108年度執字第4837號、109年度執字第6352號），請求合併定刑，然未經檢察官列為聲請範圍，本於不告不理，原審未予併裁，亦無不當。
(四)依刑法第50條第1項但書及第2項規定，受刑人對於判決確定前所犯數罪同時有該條第1項但書各款所列情形者，固得請求檢察官聲請定應執行刑，然已為請求後，得否撤回該請求及撤回之期限為何，為防免受刑人因定應執行刑之結果不符期待而任意撤回請求，濫用權利，致影響定執行刑裁定之實體安定與妥當性，若原請求之意思表示有非出於自由意志等之瑕疵，且經證明屬實之情形，得於管轄法院裁定定其應執行刑而生實體裁判效力前，撤回其請求外，自無許其任意變更或撤回請求之理，俾免因其請求反覆，致妨礙訴訟程序之確定，並影響國家刑罰權之安定性（最高法院109年度台抗字第1179號裁定參照）。本件抗告人請求檢察官聲請定應執行刑之上開調查表，業分別記明附表編號1至3各罪宣告刑得易科罰金之情形，並經其簽名確認請求定應執行刑之意思，有該調查表為憑（聲字卷第9至12頁），自無事後任其徒憑己意撤回請求之餘地。乃抗告人未指摘原裁定有何不當或違法，亦未主張其就附表編號1至3請求檢察官合併定應執行刑之意思表示有何瑕疵，徒以其擬捨附表編表1至3之罪刑、改與另案案件罪刑，與附表編號4至6各罪合併定應行刑云云，請求撤銷原裁定，殊嫌無據。
四、綜上，原裁定依聲請人之聲請，裁定應執行之刑，並無違法不當；抗告人以另案罪刑請求納入定執行刑等詞，任意指摘為違法不當，為無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第412條裁定如主文。中華民國110年1月5日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官陳金虎法官蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官葉宥鈞中華民國110年1月5日附表：