裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第1142號刑事判決
裁判日期：民國111年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第626號
111年度上訴字第1142號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官上訴人即被告盧芳慈選任辯護人吳孟良律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第540號，中華民國110年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第8064、9278號），及不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第911號，中華民國110年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第9682號），均提起上訴，經本院裁定合併審判，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑、定執行刑及附條件緩刑部分均撤銷。
盧芳慈犯如附表一所示之罪，各處如附表一「本院判決罪刑欄」所示之刑。附表一編號1至3所示之罪，應執行有期徒刑貳年。均緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並應於緩刑期內，接受法治教育課程伍場次，以及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
其他（沒收部分）上訴駁回。
事實
一、盧芳慈明知大麻、LSD均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號1至3所示時、地，以各該方式販賣第二級毒品大麻與 呂紹暐 、 林信宏 、 林峻宇 各1次；又另基於持有第二級毒品之犯意，於附表一編號4所示時、地，收受林信宏所贈送供其試用含有第二級毒品LSD之紙片（附表二編號3）而持有之。嗣盧芳慈先於民國109年10月29日0時5分許，在臺北市大安區辛亥路二段與復興南路二段路口為警攔查，員警徵得其同意後搜索，扣得附表二編號5所示之行動電話1支（施用大麻及查扣施用剩餘之大麻1罐部分，業經檢察官另行聲請觀察、勒戒獲准且執行完畢），又於110年2月24日下午12時30分許，經警持搜索票至盧芳慈位在臺南市○區○○○街00號10樓之1居所執行搜索，當場扣得附表二編號1至4、6所示含有LSD成分之紙片等物。
二、案經臺北市政府警察局大安分局分別報請臺灣臺南地方檢察署檢察官、臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告盧芳慈及其辯護人迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等傳聞卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，並無顯不可信之情況，本院認引為證據為適當，是偵訊結證部分，依據刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，其他傳聞證據部分，依據同法第159條之5之規定，物證部分，依據同法第158條之4之反面解釋，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。
二、認定事實：㈠附表一編號1至3之販賣第二級毒品共3次部分，業據被告於偵
查中、原審及本院審理中均自白坦認屬實，核與證人即購毒者呂紹暐、林信宏、林峻宇之警、偵訊證述情節相符，並有被告與呂紹暐、林峻宇之Messenger對話紀錄截圖、與林信宏之LINE對話紀錄截圖、指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告名下之中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000號帳戶（下稱中華郵政帳戶）歷史交易明細表、林信宏之中國信託商業銀行000000000000號帳戶（下稱中國信託帳戶）開戶資料、存款交易明細、自動化交易LOG資料-財金交易資料及監視錄影畫面翻拍照片在卷可查；又被告為警查獲兩次，各有附表二編號5、1至4與6之物扣案為憑，且毒品部分有附表二所示之毒品鑑定書在卷可查，另有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可佐。
㈡被告先後於109年8月24日、109年9月17日，在臺南市○區○○街
○段00號（被告當時上班之餐酒館），各向林信宏購買第二級毒品大麻20公克、100公克，業據被告始終坦認無誤，並有林信宏之另案起訴書在卷為憑（見本院上訴626卷【下稱上訴卷】第150頁），而被告始終供稱本案之扣案毒品及販賣給他人的大麻（包含林信宏買回去的10公克），都是向林信宏購買（大麻部分）或受贈（LSD部分）而取得，後者乃林信宏另行贈送，要讓其試用，但其沒興趣所以始終未用，並丟在家裡，後為警查扣（即附表二編號3；見本院卷第196頁筆錄），而被告第一次109年10月29日為警查獲時所扣得之大麻1罐（淨重9.99公克；見偵9682卷第41頁被告警詢筆錄），應係被告向林信宏購入後，供其自行施用剩餘之第二級毒品，應由檢察官另案單獨宣告沒收銷燬，與本案無關；第二次110年2月24日為警查獲時所扣得之附表二編號1、2之大麻植株、碎屑，其淨重均不到0.1公克，連同附表二編號4僅含大麻殘渣之吸食器，均應認係被告向林信宏購入後，至該次為警查獲前販賣或曾經施用而剩餘之毒品或器具，並非另行取得而持有，然就附表二編號3含有LSD成分之紙片而言，依被告於本院所述，確係林信宏另行贈與而由其持有至第二次為警查獲為止甚明。㈢被告向林信宏以每公克新臺幣（下同）1,200元之價格，購買
100公克大麻，為被告供承在卷，林信宏亦坦認如此，則被告以每公克1,200元之代價販入大麻，再以每公克1,700元、1,800元之價格，分別販售予呂紹暐、林峻宇而取得匯款或現金，又林信宏買回10公克部分，則由林信宏以每公克1,400元之價格匯款至被告帳戶，被告收受現金或取得匯款後，亦不曾退還與進價間之差額（見本院卷第195、196頁筆錄），足見被告雖辯稱都只是幫朋友忙，並沒有想要賺朋友的錢，但被告實際上皆已取得較進價為高之價差，自應認其就附表一編號1至3之交易，主觀上仍有營利意圖及販賣第二級毒品之犯意甚明。
㈣綜上所述，被告就附表一所示行為，自白查與事實相符，可
採信為真，其各該犯行均堪以認定，自均應依法論科。
三、論罪：㈠核被告就附表一編號1至3所為，係分別犯毒品危害防制條例
第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪）；就附表一編號4所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告販賣前後持有大麻之行為，各為歷次販賣行為所吸收，均不另論罪。
㈡檢察官雖認被告於不詳時間，在臺南市○區○○街○段00號，向
林信宏購入大麻、LSD而持有，至110年2月24日為警搜索查扣附表二編號1至4之大麻、LSD郵票等物，均另外該當持有第二級毒品罪；然依卷內事證，被告係於109年9月17日，一次向林信宏購入100公克大麻，此後供己施用或販賣與他人（呂紹暐、林信宏、林峻宇），並無其他購入大麻之行為，是上開查獲時點所查扣之大麻植株、碎屑、殘渣，應認係被告最後一次販賣後所剩餘，為販賣之高度行為所吸收，被告應僅就種類完全不同之LSD部分成立持有第二級毒品罪，就大麻部分，應不另為無罪之諭知。
㈢刑之減輕事由：
⒈被告就上開3次販賣第二級毒品之犯行，已於偵查、原審及本
院審理中供承不諱，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均予以減輕其刑。
⒉被告於警詢中即供稱係向林信宏購買大麻，而檢警查獲林信
宏於109年8月24日、109年9月17日，兩度販售第二級毒品大麻各20公克、100公克予被告，林信宏因而另案經檢察官提起公訴，有臺灣臺南地方檢察署110年11月24日南檢文愛110偵10831字第1109073964號函檢附被告與林信宏LINE聯繫紀錄、林信宏訊問筆錄、檢察官羈押聲請書及另案起訴書在卷可查（見北院卷第131至151、162至164頁、本院卷第147至150頁)，該等販賣時間點均在本案被告販賣行為之前，足認被告先後販賣第二級毒品共3次，確有供出其毒品來源，並因而查獲其他正犯，就此3罪應依毒品危害防制條例第17條第1項規定均減輕其刑（又因該項有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，均得減輕其刑至3分之2）；至於持有第二級毒品LSD部分，尚未據另案起訴、查獲，自無從予以減刑。
⒊上開兩減刑事由，依法遞減輕其刑。
⒋本案無從酌減其刑：⑴按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。
⑵被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
，經依法遞減輕其刑後，最低本刑已降至有期徒刑1年8月，已有大幅減輕，且考量被告販賣毒品，助長毒品於國內之流通、氾濫，加深毒品危害，被告甘冒重罪、重刑而為之，於上開兩減刑事由適用後，實難認該行為還有何在客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫、情輕法重之處，是本案販賣毒品罪部分，尚無從依刑法第59條規定酌減其刑，辯護人請求再酌減其刑，於法不合，故未如所請。㈣被告就附表一之各該犯行，犯意各別，行為或罪名不同，應
予分論併罰。
四、罪刑撤銷改判、沒收上訴駁回之理由：㈠按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法
律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。本案被告係就原判決有關罪刑部分提起上訴，亦未明示僅就刑之部分提起上訴，其效力自應及於沒收部分。
㈡罪刑、定刑及附條件緩刑部分撤銷改判：
臺灣臺北地方法院110年度訴字第540號判決（下稱原臺北地院判決）及臺灣臺南地方法院110年度訴字第911號判決（下稱原臺南地院判決）之原審，各基於相同有罪之認定，對被告附表一所犯予以論罪科刑，固非無見，然而：①原臺北地院判決認定被告於110年2月24日為警查扣之大麻，與LSD相同，均另犯持有第二級毒品罪，就大麻部分之事實認定，核與卷證不符，未予認定為販賣之高度行為所吸收，適用法律亦非允當；②就販賣第二級毒品罪，上開兩判決各基於相同之減刑事由遞減輕其刑後，原臺北地院判決就附表一編號1、3，各量處有期徒刑2年6月並定應執行有期徒刑3年（因而不合緩刑之要件），原臺南地院判決就附表一編號2，則僅量處有期徒刑1年9月並諭知附條件緩刑，同日宣判之兩案，就刑之裁量差異甚大，然被告該3次販賣第二級毒品行為，均係於109年9月下旬、10月間所為，所販賣之毒品種類及其來源相同、數量及交易金額亦相去不遠，犯罪情節輕重相當，卻有上開歧異之量刑結果，而兩案分別宣判，亦導致原臺南地院所宣告之附條件緩刑，將來亦極有可能依法被撤銷（刑法第75條第1項第2款參照），是全案未能就被告一定期間之相類似犯行，進行整體之宣告刑及定執行刑之裁量與權衡，對被告明顯不公，其量刑結果對比之下自非妥當，而原臺南地院之判決所宣告之緩刑期間及其條件，未能一併審酌原臺北地院判決之犯罪事實，同應重新裁量之；被告就兩案均提起上訴，請求將兩案合併審判，並請求就上開兩判決從輕論處、重新定刑或斟酌緩刑之給予及其條件，其上訴為有理由；檢察官就原臺南地院判決上訴稱原審量刑過輕，諭知附條件緩刑不當，與一般社會大眾法律感情相違背，然就附表一編號2之犯行，原審已詳為交代各項裁量之理由，被告行為當時仍就讀大學，難免思慮不周，並非檢察官所稱大學畢業後又販毒，參以被告接觸大麻之原因、年紀，為警初次查獲後即未再有其他販毒或非法持有毒品行為，二度搜索時為警查扣者，均係先前取得剩餘之微量毒品，此後即未再涉入毒品案至今，實難認為從輕論處或給予附條件緩刑即有不當，是檢察官上訴為無理由，然基於罪刑不可分原則，上開兩原判決之各項罪刑均無可維持，連同失其根據之定刑及附條件緩刑諭知，均應由本院撤銷改判。
㈢量刑：
爰審酌被告販賣第二級毒品大麻3次，無視於毒品對於施用者健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，助長大麻流通與非法交易之猖獗，但終究均非主動兜售毒品，且販毒數量及所得價金均不多，犯罪情節並非嚴重，又被告因過動症、適應障礙併憂鬱情緒而長年就醫看診接受治療（見本院卷第61頁診斷證明書），為解決失眠問題並避免精神科藥物之副作用而開始施用大麻，後又禁不起賣家或朋友之請託而同意少量售予大麻，其行為時仍在大學就讀，顯然年紀尚輕、思慮不周，犯後又始終坦認所為、多次表達悔意，態度良好，兼衡被告此前並無前案紀錄、此後亦未再涉入其他毒品案之素行、學有所長（英文及美術設計方面）、現在家族企業工作之生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、非法持有LSD紙片數量甚少等一切情狀，各量處如附表一「本院判決罪刑」欄所示之刑，並就附表一編號4部分，諭知易科罰金之折算標準，另衡量其販毒之責任重複度甚高、犯罪情節輕重相當，就附表一編號1至3不得易科罰金部分，定其應執行刑如主文第2項所示。
㈣附條件緩刑：
查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查，被告犯後始終自白坦承全部犯行、對其所為感到懊悔，並已充分交代上游資訊而協助檢警查獲另案，又一再表達已經遠離毒品相關之人與事，希望能發揮美術設計專長努力工作，衡量本案乃其因病接觸毒品大麻後，一時失慮而犯案，經此偵、審程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，是本院認附表一所宣告之各刑及編號1至3之定執行刑，均以暫不執行為當，爰斟酌全案各節及當事人、辯護人之意見，依刑法第74條第1項第1款之規定，均諭知緩刑5年，併諭知緩刑期內付保護管束，且應如主文第2項所示，由被告提供義務勞務，並接受法治教育課程，以期被告能反省自新、避免再犯；倘其不履行上述負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
㈤沒收部分上訴駁回：
雖上開兩原判決關於罪刑等部分有前述應撤銷之事由，然關於沒收部分，該兩原判決於理由業已敘明：①毒品部分，扣案如附表二編號1之大麻植株、編號2之大麻碎屑、編號3之含LSD成分圓形花樣紙片、編號4含大麻殘渣之吸食器，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於被告與否，均宣告沒收銷燬，而盛裝各該毒品之包裝袋、吸食器，因與其上所殘留之毒品難以析離，應視同毒品一併沒收銷燬，至送驗耗損部分之毒品因已滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬。②行動電話部分，扣案如附表二編號5、6所示行動電話各1支（各含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告持以使用通訊軟體Messenger、LINE或通話，供其作為聯絡販賣毒品之用，故不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。③犯罪所得部分，被告先後販賣第二級毒品，各收取5,100元、14,000元、5,400元價款，此等犯罪所得雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核於法並無違誤，是被告就沒收部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第17條第1項、第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭建鈺、張佳蓉提起公訴，檢察官羅瑞昌提起上訴，檢察官陳慧玲到庭執行職務。
中華民國111年5月31日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官林呈樵法官吳勇毅以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分，不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許家慧中華民國111年6月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表一：（歷次販賣或持有第二級毒品情形）編號交易對象/轉讓之人聯繫或交易時間交易地點交易數量、價格原判決罪刑本院判決罪刑1呂紹暐109年9月25日下午12時45分許呂紹暐位於新北市板橋區大觀路住處附近之「7-11板橋觀泰門市」被告以其持用門號0000000000號行動電話連結網際網路，以通訊軟體Messenger（暱稱為AshLuu）作為聯絡工具，於左列時間，與呂紹暐約定，以1公克1,700元之價格販賣第二級毒品大麻。嗣被告以「店到店」寄送方式，將大麻3公克寄送至左列超商，呂紹暐於同年10月4日晚間某時取貨，收受3公克大麻後，隨即於同日轉帳5,100元至被告之中華郵政帳戶內而完成交易。盧芳慈犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。【原臺北地院判決事實一㈠】盧芳慈犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。2林信宏109年9月28日下午4時13分許臺南市○區○○街○段00號被告以門號0000000000號行動電話所裝設之LINE通訊軟體，於左列時間與林信宏聯繫，雙方議定由被告以每公克1,400元之價格，將被告原本以每公克1,200元向林信宏購入之第二級毒品大麻其中10公克(林信宏涉嫌販賣第二級毒品部分，檢察官另案起訴)販售與林信宏。林信宏並於同年月30日晚上9時7分許，先以其中國信託帳戶匯款14,000元至被告之中華郵政帳戶，再由被告於當晚某時，在左列地點，將10公克之大麻交付與林信宏。盧芳慈犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。【原臺南地院判決】盧芳慈犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。3林峻宇109年10月26日晚間6時55分許臺北市○○區○○街00號某酒吧店內被告持用門號0000000000號行動電話連結網際網路，以通訊軟體Messenger（暱稱為AshLuu）作為聯絡工具，於左列時間與林峻宇磋商販毒事宜，約定以1公克1,800元之價格販賣第二級毒品大麻。被告於翌日（27日）凌晨1、2時許，在左列地點，販賣大麻3公克予林峻宇，並收取現金5,400元而完成交易。盧芳慈犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。【原臺北地院判決事實一㈡】盧芳慈犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。4林信宏109年9月17日之後當月某日臺南市○區○○街○段00號被告於左列時、地，收受由林信宏所贈送含有第二級毒品LSD成分之紙片。盧芳慈犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。【原臺北地院判決事實一㈢】盧芳慈犯持有第二級毒品罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表二：
編號扣案物品名稱數量備註備註（卷證所在）1第二級毒品大麻植株1包黃棕色乾燥植株(含包裝袋，淨重0.089公克，驗餘淨重0.087公克)交通部民用航空局航空醫務中心110年3月10日第0000000號毒品鑑定書（見偵8064卷第283頁）2第二級毒品大麻碎屑1包棕色乾燥碎屑(含包裝袋，淨重0.043公克，驗餘淨重0.0348公克)3圓形花樣紙片2小張含第二級毒品麥角二乙胺（LSD）成分交通部民用航空局航空醫務中心110年3月10日第0000000號毒品鑑定書（見偵8064卷第301頁）4吸食器1個含大麻殘渣同1、2鑑定書5行動電話1支(IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1枚)於109年10月29日經警搜索查扣。6行動電話1支(IMEI：00000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1枚)於109年10月29日經警搜索查扣後，被告另行申請取得同門號之SIM卡，於110年2月24日經警搜索查獲。