臺灣桃園地方法院111年度訴字第661號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院111年訴字第661號刑事判決

裁判日期：民國111年12月13日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第661號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告番汝恆選任辯護人李律民律師(法扶)上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第7928號），本院判決如下：
主文
一、番汝恆犯非法持有非制式手槍罪：㈠處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
㈡扣案非制式手槍壹枝沒收。
二、又犯傷害罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、番汝恆明知具殺傷力之非制式槍枝及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經主管機關許可，不得持有，仍基於持有具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民國110年1月間，在不詳地點，向不詳之人取得可擊發子彈具有殺傷力之非制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，下稱系爭手槍）及具殺傷力之非制式子彈14顆（下稱系爭子彈）（合稱系爭槍彈）而持有之，除後述擊發其中1顆子彈傷害 黃韋翔 外，繼續非法持有系爭手槍、射擊後所餘子彈13顆，迄111年2月7日上午6時20分許經警方拘捕查獲為止。
二、番汝恆另基於傷害之犯意，於民國111年2月5日凌晨1時54分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車(下稱2605號機車)至桃園市大溪區浮筧街250巷內，持系爭手槍向黃韋翔之左小腿開槍射擊，致黃韋翔受有左小腿脛骨前後兩處開放性傷口（各約2公分）及該處脛骨骨折之傷害，隨即騎乘2605號機車離開現場。嗣經警於111年2月7日上午6時20分許，在桃園市○鎮區○○街000號持臺灣桃園地方檢察署檢察官拘票將番汝恆拘捕到案，並當場扣得系爭手槍、射擊後所餘子彈13顆（下稱扣案手槍、扣案子彈，合稱扣案槍彈），查悉上情。
三、案經黃韋翔訴由桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、本判決後述所引用被告番汝恆以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理中同意有證據能力（本院訴卷一214頁）或未聲明異議。本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或外部環境造成顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認該等陳述證據均有證據能力。
二、其餘非供述證據（書、物證），未經檢察官、被告及辯護人爭執，且無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院踐行審理之調查程序，亦均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（偵卷17、23、193-195、251-253、409-410頁；本院訴卷一150、212頁），而被告持槍射擊黃韋翔，致其受有如事實欄二、所載傷害等節，核與證人即告訴人黃韋翔、證人 孫建欽 於警詢、偵訊時陳述或證述情節相符（偵卷71-75頁、79-85頁），並有搜索扣押筆錄、路口監視器畫面截圖、GOOGLE地圖、現場照片可佐（偵卷39-43、107-109、111-118、129-141、147-149頁）。此外：
㈠扣案手槍經送鑑定後，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力
，且扣案子彈13顆經認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，認均有殺傷力等節，分別有内政部警政署刑事警察局111年3月23日刑鑑字第1110016304號鑑定書、111年8月10日刑鑑字第1110078799號函存卷可查（偵卷273-278頁、本院訴卷一181頁），足認扣案手槍、子彈13顆均具殺傷力。
㈡關於被告持有槍枝之時間，被告數度變異其詞（下稱被告歷
來辯詞），其中或有109年1月間、或有110年1月間，向張○○購入一併持有者（為避免涉有另案偵查資訊，名字隱匿，偵卷23、194頁），或有槍枝係94年初向 農裕鵬 購入、子彈係109年初向張○○購入者（本院訴卷○000-000頁、本院訴卷二49頁）、或有槍枝自其他第三人處持有者（被告111年4月1日訊問筆錄，本院偵聲142卷29-30頁），則被告對其持有槍、彈之起始時間，前後明顯不一，槍枝來源亦有不同。是本院衡酌被告所陳較不利之情節，亦無其餘可得補強之證據，依罪疑惟輕原則，以被告持有期間最短者認定。
㈢又關於告訴人黃韋翔受有如事實欄二、之傷害，經本院調取
其醫療紀錄核對無訛（告訴人病歷資料卷），且經長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院111年11月23日長庚院林字第1111051117號函復以被害人「主訴左腳遭槍擊」、「診斷為左側脛骨骨折」、「到院時呈現左小腿脛骨前後兩處開放性傷口（各約2公分）」等語明確，足證告訴人因被告持槍彈射擊，而受有前揭傷害。
㈣已擊發之子彈1顆，經被告自承係與其他子彈13顆一併取得（
本院訴卷一212頁）。且查，經大溪分局取得之彈殼，經認係已擊發遭截短之口徑9mm制式空包彈彈殼，且與扣案手槍試射彈殼比對結果，彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝擊發，上情有刑事警察局111年3月14日刑鑑字第1110016305號、111年3月23日刑鑑字第1110016304號鑑定書各1份可稽（偵卷281-282、273頁）。又告訴人黃韋翔因槍擊受有前揭傷害，而現場採證巷內空地上血跡轉移、黑色拖鞋轉移者，均與告訴人黃韋翔之DNA型別相符，有刑事警察局111年3月15日刑生字第1110015242號鑑定書可參（偵卷297-303頁），足認被告持用射擊黃韋翔之已擊發子彈，與扣案子彈13顆外觀、型式、結構及效用應屬相同，且明確殺傷被害人。是就被告持有上開已射擊子彈之事實，亦屬被告同一持有槍、彈行為之歷史進程範圍，應一併論處（公訴檢察官於本院審理中更正，被告對此亦明確承認犯罪事實，本院卷一212頁）。
㈤承上，本案起訴書僅記載被告持有即扣案之子彈13顆，未計
入被告已擊發有殺傷力之子彈，即有未合。又被告於偵查中曾一度陳稱槍彈來源均為張○○，當時取得15顆子彈云云（偵卷194頁），嗣後於本院審理中改稱手槍來源為證人農裕鵬、子彈來源為張○○後，再稱曾有試射擊發1顆、因而應係一併持有15顆云云（本院卷二50頁），惟被告上開對自己持有手槍來源前後變異，已無足採信（並詳後述肆、部分），且持有子彈數量之不利陳述，同未有其他補強證據可資認定，亦無從採認。
二、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪及罪數：
一、按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即雖一經持有手槍，罪已成立，但其行為繼續至持有行為終了時為止，是最初持有時間雖在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布施行前，但持有行為之終了既在同條例修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，應逕適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例論處。又按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條第1項、第4項及第8條第1項、第4項均於民國109年6月10日修正公布、同年月12日施行，於各該條文均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰（最高法院111年度台上字第4678號判決參照）。
再未經許可持有子彈罪，亦屬繼續犯，其行為仍繼續在實行之中，其間法律縱有變更，原則上即應逕予適用行為終了時之法律論處（最高法院111年度台上字第2611號判決參照）。經查，本院所認定被告自110年1月間非法持有系爭槍彈之行為，其持有之起始時間係於新法施行後，本無新舊法比較問題。縱使依據被告歷來辯詞的各種版本（94年或109年1月間同時或分別持有系爭槍彈等），適用上述見解之結果，其非法持有本案槍枝、子彈之行為，其犯行亦屬繼續犯之實質上一罪，也都是繼續實行至槍砲彈藥刀械管制條例109年6月12日修正施行以後，依據前揭說明，即應逕行適用修正後新法之規定，仍無新舊法比較適用之問題。
二、核被告就前開事實欄一、所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。其就事實欄二所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
三、罪數：㈠關於持有槍彈之罪數：
按同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。至先後持有而僅同時地被查獲者，雖亦併有同時持有之情形（即二持有行為重疊部分），仍應視其持有之初之犯意如何，憑以判斷其先後所犯持有行為，究屬數罪併罰，抑或應論以裁判上或實質上一罪。（最高法院110年度台上字第357號判決）。經查：
1.被告及辯護意旨最後以被告係94年取得系爭槍枝、109年取得子彈（槍枝來源與先前陳述不同）等語，而公訴意旨循此認被告持有系爭手槍、子彈應屬數罪。惟查，被告歷來辯詞，既顯然有所不一，其所宣稱所犯為數罪之情形，亦無相當可信或充分補強之證據（亦詳後述肆、部分），應依罪疑惟輕原則，擇其有利之犯罪事實，而以同時持有系爭槍彈之情節認定。
2.是核被告如事實欄一、同時持有非制式手槍、同時持有具殺傷力子彈14顆之行為，分別為單純一罪；其以一持有行為同時觸上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以非法持有非制式手槍罪處斷。
㈡關於持有槍彈罪與傷害間之罪數：
按非法持有槍枝罪及非法持有子彈罪，一經行為人非法持有，犯罪即已成立；其持有之繼續，係行為之繼續；行為之完結，須繼續至持有行為終了時為止。然因非法持有槍、彈者，皆出於非法目的；其非基於實行特定犯罪，始非法持有者，亦皆於防身或擁槍自重之際，有隨機應變持槍、彈犯罪之意欲或準備；自不能一律將持有槍、彈之行為，因持有行為之繼續，而認與其後所為之任何犯罪，皆有部分行為合致，而有想像競合犯規定之適用，否則即有鼓勵非法持槍另犯他罪之虞，並有評價不足之問題。僅於行為人出於實行特定犯罪之目的，才非法持有槍、彈，並於持有後之緊密時間內，實行該特定犯罪行為者，始因其持有行為與該特定犯罪之行為間，具時間緊密性及部分行為重疊性，而依一般社會通念，認應合併評價為法律上一罪，方無過度評價，而符刑罰公平原則，得適度擴張「一行為」之概念，得依想像競合犯規定，從一重處斷。反之，若非法持有槍、彈，非出於實行該特定犯罪之目的；或持有槍、彈之後，始起意犯該特定犯罪者；其非法持有槍、彈之罪，即難認與其後所犯之他罪，具想像競合犯之關係，而應併合處罰。（最高法院110年度台上字第5656號判決）。經查：
1.被告自110年1月持有系爭槍彈後，復於111年2月5日實行傷害行為，兩者顯然時間差異甚多，且被告亦稱：伊有警告，係因告訴人黃韋翔一直走來，所以才開槍，之前並沒有打算開槍射擊告訴人等語（偵卷17、252、410頁）。準此，被告本案持有上開槍、彈之初，並無持之另犯他罪之意，而係另行起意為犯罪事實欄二、所示傷害犯行。依上說明，被告所犯非法持有非制式手槍罪及傷害罪之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
2.公訴意旨於起訴書犯罪事實欄，已載明被告所涉嫌之犯罪係持有槍、彈後，「嗣......心生不滿，另基於傷害之犯意」而為本案傷害行為，但於被告所犯法條之評價，又以被告持有槍、彈犯罪及傷害罪，均為想像競合之一罪（起訴書3-4頁），兩者有所歧異。惟法院僅受檢察官提起公訴之犯罪嫌疑事實拘束而為審理，不受其法律評價之拘束，則依據前述說明，起訴書所持想像競合之一罪見解，礙難採認。
肆、本案無下列減刑規定之適用：
一、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」，其立法本旨，係在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械的來源供給者及所持有的槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件的發生時，既能及早破獲相關犯罪人員，並避免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消弭犯罪於未然，乃予寬遇，以啟自新。反之，犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，但若並未因而查獲該槍彈、刀械的來源及去向，追究相關之犯罪人員，或因而防止重大危害治安事件之發生，自不符合該條項減免其刑之要件（最高法院111年度台上字第4991號判決參照）。
二、經查：㈠被告歷來辯詞，其中或有槍彈來源同為已歿之張○○者，或有
第三人者，或有至審理中方稱槍枝來源為農裕鵬者，且被告前後所稱取得之時間、原因亦有不一（前述貳、一、㈡參照），則其最後所稱槍枝來源為農裕鵬乙節，是否屬實，已經顯有可疑。
㈠被告雖自稱是偵查中是記錯了、警察問的比較兇所以就說都
是張○○的云云（本院卷二46、49頁）。惟我國高度管制槍彈，對於非法持有槍枝、甚而主要組成零件及子彈，均查禁甚嚴，且有法定高度自由刑且併科罰金之效果。再對照被告陳稱其除本案外，並無其他持有槍彈之行為（本院訴卷二50頁），則其對於自身獨有（而不是有很多槍枝而搞混）之經驗，對於此類特定、單一且高度受到管制、處罰的槍枝來源、持有時間，理應相對可得特定；但被告隨著偵查、審判進度，卻有相當不同之供述，而且稱槍彈來源為張○○之詞，也不是一開始警方詢問時偶然出現。因此，被告前開陳詞，無法逕予採信。
㈡證人農裕鵬於本院審理中，對於是否有交付槍枝給被告乙節
，僅模糊概略證稱：「好像有這件事情、很久之前」、「好像是我當兵前的事，94年年初那時候」、「我不確定是不是（辯護人提示的槍枝），但應該是吧，已經很久也很舊了」，且稱自94年迄100年間，均無其他持有槍彈之案件，且與被告交情很好，只是後來失聯云云（本院卷二40、41、43頁），但又證稱「我沒有查看過（系爭手槍是制式還是改造的），但應該是改造的，因為制式的3萬元買不起」云云（本院卷二40、43頁）。則依照證人農裕鵬之陳述相互對照（暫不論其對於有否交付槍枝乙節，證述並不明確），其於當時長時間內只持有特定的一把槍枝，又交給當時交情不錯的朋友，但卻對於槍枝之客觀情狀不甚清楚，對於朋友或違法槍枝的去向也漠不關心，顯然有所違常。從而，該證人於本院審理中陳述，僅僅是以模糊而抽象的「好像有交付槍枝」這件事情，而助益被告變異的歷來辯詞，但對於重要過程都難以清楚陳述或違反常情，是其所證亦難採信。
㈢此外，被告歷來所陳槍彈來源，無論是張○○、第三人或證人
農裕鵬，且經查均未有因其供述「因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生」之事實，揆諸前揭說明，被告本案持有系爭槍彈犯罪，無從依據前揭規定減輕或免除其刑。
伍、量刑：爰審酌被告無視政府嚴格管制非制式槍枝、子彈，仍為事實欄一所載持有系爭槍彈行為，對社會治安、規範保護法益造成危險程度不輕；且在事實欄二、所載之時地，持槍彈對告訴人射擊，造成黃韋翔受有左小腿脛骨前後兩處開放性傷口（各約2公分）及該處脛骨骨折之傷害，足見其漠視他人身體法益，行為均應予以非難；且被告客觀上未能彌補告訴人損害，亦無法據為有利認定。惟衡酌被告承認犯罪之犯後態度、持有系爭槍彈數量、傷害犯罪之過程情節，兼衡其動機、目的、自陳國中畢業學歷之智識程度、勉持之經濟狀況（偵卷15頁）、歷來陳述（含書面）之家庭情形及素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就其非法持有非制式手槍罪所宣告併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準；並就傷害罪宣告有期徒刑部分，宣告易科罰金之折算標準，以資懲儆。
陸、沒收：
一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之（刑法第38條第1項）。扣案手槍核屬違禁物，且與被告本案犯罪相關聯，爰依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。
二、系爭子彈14顆，其中1顆業據擊發傷害告訴人，其餘扣案子彈13顆經鑑驗認均可擊發而具殺傷力；惟系爭子彈既均經（試）射擊，其縱有所留彈頭、彈殼，亦不具殺傷力，已非違禁物，毋庸另行宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、刑法第277條第1項、第55條、第42條第3項前段、第41條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林暐勛提起公訴，檢察官朱秀晴到庭執行職務。
中華民國111年12月13日
刑事第三庭審判長法官謝順輝
法官古御詩法官施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王震惟中華民國111年12月14日中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。