裁判字號：臺灣高等法院100年上更(二)字第340號刑事判決
裁判日期：民國101年08月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上更(二)字第340號上訴人即被告 游勝翔 指定辯護人楊揚律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院99年度訴字第337號，中華民國99年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第1642號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於游勝翔被訴於民國九十八年八月二十五日販賣第二級毒品部分撤銷。
游勝翔被訴於民國九十八年八月二十五日販賣第二級毒品部分無罪。
理由
一、本院審理範圍：檢察官原起訴被告游勝翔分別於民國（下同）98年7月初某日及98年8月25日，先後販賣第二級毒品甲基安非他命予 盧建勳 ，嗣經本院前審（100年度上更㈠字第181號）就98年7月初某日之販賣第二級毒品部分，以不能證明被告有該部分罪行，為被告無罪之判決；另就98年8月25日販賣第二級毒品部分，判處有期徒刑9年。嗣經檢察官與被告向最高法院提起上訴，由最高法院以100年度台上字第631
0號刑事判決撤銷本院前審諭知有罪部分，發回本院更審；無罪部分則駁回檢察官上訴。故本件審理範圍為被告被訴98年8月25日之販賣第二級毒品犯行，合先敘明。
二、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品營利之意圖，於98年8月25日下午，以其所使用之0000000000號行動電話與盧建勳所使用之0000000000號行動電話與聯絡，談妥以新臺幣6萬元之代價由游勝翔販賣第二級毒品甲基安非他命1兩予盧建勳後，游勝翔即再以500元至1000元不等之代價，委託具有運輸毒品犯意之 陸寬榮 負責運送毒品交付予盧建勳。陸寬榮接獲游勝翔電話指示，即先至建德國中籃球場旁的草叢取出放置在該處甲基安非他命2包，盧建勳、陸寬榮2人再互以0000000000號、0000000000號行動電話聯絡交付毒品之時、地，2人談妥後，陸寬榮即於同日下午5時30分，以其所駕駛車號0000-00自小客車，將上開毒品運送至基隆市○○路○○號「新昆明醫院」前交付予盧建勳，盧建勳選取其中1包，另1包則退還給陸寬榮，嗣為埋伏員警當場查獲，並於盧建勳右後方口袋內扣得其販入之甲基安非他命1包（驗餘淨重34.72公克）、於陸寬榮駕駛上開自小客車右前座扣得甲基安非他命1包（驗餘淨重34.68公克），另扣得盧建勳、陸寬榮2人分別使用之0000000000號（sonyEricsson）、0000000000號（Nokia）行動電話各1支等物，因認被告涉有毒品危害防制條例第4項第2項之罪等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，均須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院88年度臺上字第954號判決意旨參照）。又依刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
四、次按，刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由…」，同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。揆諸上開規定，於有罪之判決書始須記載犯罪事實，並於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據；另涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
五、公訴人認被告涉有上開販賣第二級毒品犯行，無非係以盧建勳、陸寬榮之指述及0000000000行動電話監聽譯文、扣案之0000000000號及0000000000號行動電話各1支扣案甲基安非他命1包及另案（臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第3923號、第3924號、第4345號）甲基品安非他命1包為主要論據。訊之被告則堅決否認有何販賣犯行，辯稱盧建勳、陸寬榮所為指述均非實在，被告確無販賣情事等語。
六、經查：㈠盧建勳於其被訴案件經警查獲時，雖先後於警詢及偵查中指
稱扣案之第二級毒品甲基安非他命，係由陸寬榮交付，並約定應交付購買款項予本案被告云云。惟細繹其指述內容，先於98年8月26日警詢時指稱以0000000000號行動電話與陸寬榮聯絡，並曾見面二、三次，每次都有1兩的甲基安非他命交易，惟款項是要交給本案被告云云（見臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第1642號偵查卷─以下簡稱本案偵查卷，第8至10頁）。並於同日偵查先指稱以0000000000號電話，撥打陸寬榮之0000000000號行動電話，與之聯絡見面及交付毒品事宜；繼而改稱是跟本件被告聯繫好後，再由被告通知陸寬榮交付事宜，如此交易模式已2至3次云云（詳原審卷第14頁即臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第3923號偵查卷第88頁）。嗣於其被訴案件審理時，先於99年2月1日指稱其毒品來源並非本件被告，而是綽號「 發哥 」之人（見臺灣基隆地方法院（見臺灣基隆地方法院98年度訴字第1047號卷㈠第274頁)，同年月9日又稱毒品是向本件被告購買，由被告透過陸寬榮進行交付，價金則係其與陸寬榮另行聯絡交付云云（見原審卷第26、27頁即臺灣基隆地方法院98年度訴字第1047號卷㈠第302至305頁)。迄99年9月1日本案原審審理時，又稱毒品來源為綽號「發哥」之人，而非本件被告，並指其為警查獲持有之甲基安非他命，為陸寬榮「臨時丟給我的」云云（見原審卷第147頁），以上均經本院調卷核對在案。另盧建勳證人身分於陸寬榮被訴毒品案件作證時，則證稱前述98年8月26日偵查時，指稱向本件被告購買第二級毒品甲基安非他命云云並非實在，其在98年8月24日與本件被告聯絡時所述「他今天有『春天』嗎」，「他」是指本件被告之朋友、「春天」是指女人，該次對話是要本件被告之友人為其介紹女人，並於翌日（98年8月25日）再次撥打電話向被告確認等語（見臺灣基隆地方法院98年度訴字第1047號卷㈡第75至78頁）。核其就是否向被告購買甲基安非他命，乃至於與被告及陸寬榮間，如何聯絡購買一節，指述前後不一，並於本院審理時，證稱因在警詢時，已經提及本件被告，所以在其被訴案件後續審理時，才會繼續這樣說，事實上，雖曾與被告有過電話聯絡，但內容與購買毒品無關等語（見本院卷第94、95頁）。此外，盧建勳雖於本案偵查證稱曾在98年7月初及98年8月25日先後向被告購買第二級毒品甲基安非他命，並於98年8月25日下午以0000000000行動電話，與被告聯絡以6萬元購買甲基安非他命1兩云云（見本案偵查卷第60、61頁），然依盧建勳與被告間之監聽譯文，並無前開數量及價格商議，或與毒品販賣相關之暗語聯絡內容（詳如後述），且其所指被告98年7月販賣部分，亦經本院前審判決無罪確定，實難以盧建勳前開歧異且與事證有違之指證，遽為不利被告之認定。
㈡陸寬榮雖於98年8月26日調查時，一度指稱扣案毒品係依「
正中」（按：應為被告原名「 政忠 」之誤）電話指示前往建德國中籃球場旁草叢取得，再送交綽號「滷蛋」之盧建勳云云（見偵查卷第24、25頁）。並於其被訴案件偵訊時時，指稱是由被告與盧建勳聯絡交易後，告知陸寬榮毒品放置地點，嗣陸寬榮取得毒品後，再前往與盧建勳約定之地點交付，其間被告都是撥打0000000000號行動電話與陸寬榮聯絡云云（見原審卷第13頁即臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第3923號卷第86頁，原審卷第21頁背面至第22頁即臺灣基隆地方法院98年度聲羈字第111號卷第10、11頁）然於其被訴案件審理時，即改稱雖與盧建勳見面，但沒有依本件被告指示運送毒品給盧建勳，當天查獲之甲基安非他命2包，均是向綽號「 阿祥 」之人購買（見臺灣基隆地方法院98年度訴字第1047號卷㈠第133、134頁)。並於本案偵查及原審證稱未依被告指示前往基隆市建德國中籃球場旁草叢拿取毒品，亦未受指示交付甲基安非他命予盧建勳（見本案偵查卷第63、64頁，原審卷第143至146頁），本院審理時證述未受被告指示送交甲基安非他命，亦非前往建德國中取得扣案甲基安非他命等語（見本院卷第92、93頁）等語。核其先後指述內容亦有未合，並與彼等間之電話聯絡紀錄與監聽譯文內容不符（詳如後述）。參諸本件甲基安非他命原經置於香菸盒內，體積甚小（見本案偵查卷第33頁照片），而被告既可與陸寬榮聯絡，通知其回覆盧建勳之電話，以渠等聯絡之便（詳後述監聽譯文），當可直接聯絡交付，而無將扣案毒品置於「建德國中籃球場旁草叢內」，徒增陸寬榮找尋困難之必要。又縱認被告有意避免直接交付毒品之行為，亦可置於特定地點，便於陸寬榮前往拿取，遑論以基隆地區氣候潮濕多雨之特性而言，實難信被告有何干冒受潮變質，或遭他人發現取走，甚至因學校整理環境，清理操場導致草叢內毒品滅失等風險，而將毒品置於學校操場草叢後，指示陸寬榮前往找尋，再交盧建勳以為販賣之可能。
㈢公訴人所指監聽譯文顯示，被告與盧建勳間少有聯絡，僅98
年8月25日由盧建勳以0000000000號行動電話，撥打被告所使用之0000000000號行動電話，與被告短暫對話如下﹕
盧建勳：他昨天沒打給我啊！被告：他昨天在忙。
盧建勳：好，我知道，可不可以白天！被告：他還在上班！等他下班我叫他打給你！盧建勳：好。
此後，則為被告與其他男子之對話，暨其多次撥打陸寬榮電話未經接通（按：陸寬榮當時已為警獲）（以上詳偵查卷第
6、7頁及本院卷第31頁證物袋附監聽譯文）。核其對話內容全無盧建勳所指與被告聯絡毒品交易數量、價金乃至於種類之相關內容，是以盧建勳所為前述不利被告之陳述，亦無相關資料足為佐證。此外，依卷附監聽譯文顯示，被告在98年
8月25日陸寬榮為警查獲前，除與盧建勳聯絡，表示「等他下班我叫他打給你」外，亦無與陸寬榮電話聯絡對話之記錄，足為前述盧建勳、陸寬榮指證由本案被告與盧建勳電話聯絡毒品交易事宜，再通知陸寬榮運送交付之佐證（詳本院卷第31頁證物袋附監聽譯文）。是以公訴人所指監聽譯文，亦不足為被告有何聯絡毒品販賣事宜之認定。
㈣扣案0000000000號及0000000000號行動電話，分別為盧建勳
、陸寬榮所使用之行動電話，除為彼等使用各該電話，而為前述相關通聯內容之佐證外，並不足為公訴意旨所指被告販賣第二級毒品甲基安非他命之證明。當日查獲之甲基安非他命分別為盧建勳、陸寬榮持有中之毒品，在彼等指述不足為不利被告認定之前提下，亦難為被告被訴販賣犯行之佐證。
七、綜上所述，本件依檢察官所提證據，尚不足以說服本院形成被告有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足認被告有本件販賣第二級毒品犯行，即不能證明被告犯罪，自應諭知無罪之判決。
八、原審未予詳細勾稽，遽為被告有罪之認定，並予科刑，即有未洽。被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷原判決，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國101年8月9日
刑事第二十三庭審判長法官童有德
法官林孟宜法官劉方慈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王泰元中華民國101年8月14日