裁判字號：臺灣高等法院101年金上訴字第18號刑事判決
裁判日期：民國101年08月09日
裁判案由：證券投資信託及顧問法等
臺灣高等法院刑事判決101年度金上訴字第18號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告黃琬晴選任辯護人邱群傑律師上列上訴人因被告違反證券投資信託及顧問法等案件，不服臺灣臺北地方法院100年度金訴字第48號，中華民國101年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第23920號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告黃琬晴原係 寶成 投資顧問股份有限公司（址設：臺北市○○區○○○路○號6樓之3，下稱寶成投資公司）之理財專員，為從事業務之人。詎其竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國99年任職期間，利用寶成投資公司之資源，私下向客戶 陳文炫 提供證券投資分析之諮詢顧問服務，並於收受新臺幣（下同）3萬元不當報酬後，予以侵吞入己。嗣經寶成投資公司發覺，被告乃於99年6月24日簽發面額36萬元之本票1紙，以賠償寶成投資公司因前揭事件所造成之損失，並同時書立悔過書1紙，惟於99年9月22日離職後（按：被告任職寶成投資公司期間為98年9月23日至99年2月26日，公訴意旨此部分記載有誤）卻避不見面。
綜上，因認被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。從而，經本院調查結果，並無證據證明被告黃琬晴犯罪（詳下述），是本案所援引之供述證據、非供述證據均非作為認定被告犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，依前開說明，自不以具有證據能力之證據為限，先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。且刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判例意旨參照）。依上開最高法院判例及判決意旨可知，基於被告無自證己罪之義務，被告對於檢察官所起訴之事證所為之辯解，只須使法院達於合理懷疑之程度即可，檢察官如有爭執，即須依刑事訴訟法第161條積極舉證，惟檢察官所舉證據如不足以使法院對被告產生有罪確信之心證，基於無罪推定之原則，法院即應為被告無罪判決之諭知。此外，告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎，亦有最高法院81年度台上字第3539號判決要旨可參。
四、公訴人認被告黃琬晴涉有上開業務侵占犯行，無非係以告訴人即寶成投資公司代理人 鍾啟賓 偵訊時之證述、被告所簽立之本票與悔過書、員工基本資料卡、存證信函等影本各1件為其論據。訊據被告對於在寶成投資公司擔任理財專員，職務內容為負責接洽欲入會之客戶、招攬會員及收取會費，並於離職後之99年6月24日簽立36萬元本票及悔過書各1紙予寶成投資公司等情固不否認，惟堅詞否認有何公訴人所指業務侵占犯行，辯稱：客戶偶爾會送水果或1,000、2,000元的紅包，但是我沒有收陳文炫給我的3萬元，我不認識陳文炫，我有賠償寶成投資公司15萬元，這是和解金，當初簽悔過書是因為公司的人跟我說簽了就會沒事，讓他好做事，我當初會給15萬和解金是因為我不想跟公司有任何的瓜葛，不是我承認我有做錯事等語。辯護人則為被告辯護稱：被告確實沒有收任何客戶的錢，檢察官起訴應該要具體證明是哪一個客戶，收多少錢，不能光憑告訴代理人在偵查中所說陳文炫這個名字，並說收了3萬元，也無查證是否確實有陳文炫這個人就起訴，請求駁回檢察官上訴等語。
五、經查：㈠本件檢察官於100年11月30日提起公訴時，係主張：被告黃
琬晴原係寶成投資公司之理財專員，為從事業務之人，明知證券投資信託及顧問法第108條第2項「證券投資信託事業、證券投資顧問事業之董事、監察人、經理人或受僱人，對於違背職務之行為，不得要求、期約、收受財物或其他不正利益」之規定，竟基於意圖為自己之不法利益及違背其任務之犯意，利用寶成投資公司之資源，私下向客戶提供證券投資分析之諮詢顧問服務，並收受客戶不當報酬，致生損害於寶成投資公司之利益，因認被告所為，係涉犯刑法第342條第1項之背信罪、證券投資信託及顧問法第108條第2項之罪嫌等語。嗣經原審依刑事訴訟法第161條有關起訴審查之規定，於100年12月23日裁定命「檢察官應於本裁定送達後30日內，補正被告犯罪之證據並指出證明之方法」後，檢察官嗣於101年1月13日提出補充理由書，並依告訴人代理人即證人鍾啟賓其後之證述，指明：「被告涉有私下向客戶陳文炫提供證券投資分析之諮詢顧問服務，並收受客戶不當報酬3萬元」等情事（見原審卷第15頁）。其後，公訴檢察官於原審101年3月9日行準備程序、101年4月6日行審理程序時當庭以犯罪事實同一為由，變更起訴法條，認被告所為係涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌（見原審卷第44頁反面、第76頁反面），故本案自僅就公訴檢察官變更後之犯罪事實及罪名審理，合先敘明。
㈡次查，被告從87年開始，陸續任職於鼎燁、聯華、威宏等3
家投顧公司，其後自98年9月22日起至99年2月26日止，任職於寶成投資公司，寶成投資公司係經主管機關即行政院金管會許可經營證券投資顧問業務之證券投資顧問事業等情，此有寶成投資公司提供之員工基本資料卡（100年度他字第7137號偵查卷《下稱他字偵查卷》第3頁）、勞保加退保紀錄及行政院金管會101年3月30日函文（原審卷第63、59頁）等件在卷可稽。又被告於99年6月24日簽立悔過書、36萬元本票各1紙，其中悔過書內容係以印刷體印製、被告簽名之方式呈現，內容載明：「本人 黃婉晴 為寶成投顧之已離職員工，因本人於在職期間，利用公司資源，由本人私下向客戶提供證券投資分析之諮詢顧問服務，並收受客戶不當報酬。此舉恐已觸犯刑法背信罪及『證券投資信託及顧問法』之相關刑責。並須依民法規定，對公司負損害賠償責任。亦嚴重違反本人初到公司任職時，與公司所簽訂之『保密暨禁止競業契約書』之約定。對於本人造成公司困擾，本人深感後悔，祈求公司原諒！本人願意賠償公司相關之損失...」字樣等情，亦有悔過書、本票等件在卷可證（他字偵查卷第5、11頁）。此等事實為被告所不爭執，均堪信為真。
㈢按刑法第336條第2項之業務侵占罪，係以意圖為自己或第三
人不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，為其成立要件，其犯罪主體為因業務上之原因而持有他人之物之人。亦即，以因執行業務而持有他人之物為前提，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克相當。故如行為人並非於執行業務過程中持有他人之物，而係違反公司之相關競業禁止規定，私下向客戶收取報酬提供服務，即屬民事債務不履行之賠償責任問題，尚與業務侵占罪之構成要件有間。是本件所應審究者為，被告於任職寶成投資公司時，是否向客戶陳文炫收取3萬元並據為己有？又被告收取紅包或水果、簽立本票及悔過書之行為，是否足以認定被告所為與業務侵占犯行相當，分述如下：
⒈依寶成投資公司所提供之本票、悔過書、員工基本資料卡及
存證信函等書證內容觀之，均未載有被告私下向客戶陳文炫收取3萬元報酬一事。而證人即告訴代理人鍾啟賓於偵訊時，雖證稱被告有向客戶陳文炫收取3萬元之情事（100年度偵字第23920號偵查卷《下稱第23920號偵查卷》第8頁、原審卷第18頁），惟證人鍾啟賓於原審審理時結證稱：「（問：當天被告有在寶成證券投顧公司簽了一份悔過書、本票，這是否為你處理？）不是當日，那是之前。我沒有處理過被告簽悔過書之事。（問：是否是 黃培根 處理的？）應該是，因為黃先生是經理，我是副理...（問：是客戶有向公司反應他有交付報酬給被告之事實？）這個我沒有親自見聞，可能要請黃培根說明。（問：如果你都不了解的話，你怎麼代表寶成證券投顧公司提出告訴？）因為老闆說被告有積欠公司款項，我是基於前手即黃培根之資料提出告訴...（問：偵查中你說過被告向客戶陳文炫收了3萬元，3萬元她可向公司抽成，有無這個事實？）依照黃培根警詢筆錄，應有這個事實。（問：所以你所言是根據黃培根之警詢筆錄所講？）是的，我都是根據前手資料提出告訴，因為當時黃培根已經離職了...（問：你是否確實知悉被告有向陳文炫這個人收取報酬3萬元之事？）我不知道、不清楚」等語（原審卷第77、78頁）。顯見證人鍾啟賓於偵查中證稱被告有向客戶陳文炫收取3萬元一事，均係來自傳聞，其本身並未有所見聞，且細查卷內證據資料，既無寶成投資公司法務經理黃培根之警詢筆錄，亦無證人鍾啟賓所提有關「前手即黃培根之資料」，而檢察官亦於原審審理時當庭表示：「已向寶成證券投顧公司詢問，他們也沒有就本案留下相關資料，也找不到陳文炫的資料」、「捨棄聲請傳喚證人黃培根」等語（見原審卷第79頁）。綜此以觀，依卷內證據資料及相關證人之證詞，均無從查知或證明被告有私下向客戶陳文炫收取3萬元報酬之情事，參照前述有關業務侵占罪之說明，檢察官既未能舉證證明被告有「因執行業務而持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為」，則被告是否涉有公訴意旨所指業務侵占之罪嫌，即非無疑。
⒉此外，被告於離職後雖曾簽立悔過書、36萬元本票各1紙予
寶成投資公司，而悔過書內容亦載明被告私下向客戶提供證券投資分析之諮詢顧問服務，並收取客戶不當報酬等字句，然而，業務侵占罪之成立，必先以因執行業務而持有他人之物為前提，而依證人即告訴代理人鍾啟賓於原審審理時具結證稱：「（問：被告作為公司的理財專員，她跟客戶接洽之業務內容及作業流程為何？）因為老師在節目上有號召力的話，有些投資朋友會打電話進來，理財專員就可以幫忙招攬會員，公司就是招攬會員、收會費然後報行政稽核，此部分可能是業務端的同仁比較清楚，各個業務同仁就轄下的會員收取費用...。」等語（見原審卷第78頁）暨被告所簽悔過書內容以觀，被告係私下向客戶提供證券投資分析之諮詢顧問服務而收取報酬，然被告既非寶成投資公司之投顧老師，其業務範圍僅負責接洽欲入會之客戶、招攬會員及收取會費等，並不包括提供專業性投資分析服務，縱認被告確有收取報酬之行為，亦非基於執行業務之結果，則此是否等同業務上關係而持有他人之物，非無審酌之餘地，自難以此即認被告所為與業務侵占罪之要件相當。
⒊另被告於本院審理時亦供稱：「（問：你既然沒有犯罪，為
何要寫悔過書且書立36萬元的本票賠償寶成投資公司的損失？）他們裡面的人跟我說叫我簽一簽就沒事了，裡面的人士應該是姓陳的主管，他說要我簽了好交代。（問：你跟寶成投資公司有何糾葛？）沒有糾葛，只是主管跟我說叫我簽一簽就沒有事，我不想要有任何的麻煩，當初我簽了36萬元本票，但實際上我交了15萬元，之後請 李厚基 先生替我跟公司重新寫和解書，我不想再糾葛，我想事情就這樣解決。（問：為何在你離職後的99年6月24日回去寶成公司，簽了悔過書和本票？）寶成公司打電話叫我過去，我就去，去了之後公司叫我簽本票，我就簽，之前客戶如果有賺錢，就會送我水果和幾百元小紅包，公司說我這樣就是違規，叫我簽悔過書和本票，跟我保證說這樣就沒事，這樣跟公司才好交代。（問：和解書是寶成公司去聲請本票裁定下來，也告你本案，你才簽的嗎？和解書上面沒有記載年，你是什麼時候簽的？）是。應該是今年101年簽的。（問：和解書上記載收受客戶不當報酬這幾字，是指你所說跟客戶收水果及幾佰元小紅包的事？）是。」等語（見本院卷第30頁反面至第31頁反面）。足見，被告簽立上開悔過書、本票、和解書之行為，全係應寶成投資公司之要求所為，然被告實際上是否確有公訴意旨所指不當收取客戶陳文炫所交付之3萬元報酬而予以侵占之情事，上開悔過書等均不足證明此部分之事實。甚且，被告若確有不當收取客戶陳文炫報酬之行為，悔過書內何以不直接載明？再者，悔過書內所載之「不當報酬」究竟何所指？公訴檢察官就此從未舉證說明之，是否得據該「不當報酬」字樣，即謂被告有因執行業務而持有「他人」之物之行為，實有可議，更遑論逕作為論被告涉犯業務侵占罪之依據。
六、上訴意旨略以：被告早於99年2月26日離職，卻於99年6月24日重回公司簽立悔過書、本票，倘被告確實未曾向客戶收取會費而未繳回公司，為何簽署上開悔過書、本票？被告從未主張上開悔過書、本票係遭告訴人施暴、脅迫而來，被告既出於自由意願，對簽立悔過書、本票原委，支吾其詞，啟人疑竇。再者，被告於101年3月1日與告訴人和解，所為何事？遑論被告坦承偶爾收過客戶致贈之小紅包、水果，是否為系爭會費容非無疑等語。惟查：刑事審判應採無罪推定原則與證據裁判原則，已如前述，其原因在於刑罰可以拘束人身自由，將人判處無期徒刑，甚至是剝奪生命之死刑，由於其制裁效果之嚴厲性，應作為最後制裁手段性，非有必要，實不應輕易動用刑事制裁手段。畢竟良心譴責、輿論審判、科以民事或行政之法律責任，皆係處罰的手段之一，只有在罪證明確且符合法律所定犯罪構成要件之情況下，才應處以嚴厲之刑罰。無罪推定原則彰顯的正是「誤判無辜」與「開釋有罪」之價值取捨，係人類長期審判經驗下之智慧結晶，乃不得不然之法治作法。而本案被告是否涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪，應以其是否因執行業務而持有他人之物為前提，然本案並無證據證明被告有收取客戶陳文炫3萬元之事實，業如前述，縱認被告簽立悔過書、本票、和解書之行為有違常情，但檢察官既未能提出積極證據，證明被告該當公訴意旨所指業務侵占罪之構成要件，即便被告確有公訴意旨所指「私下向客戶提供證券投資分析之諮詢顧問服務，並於收受客戶不當報酬後，予以侵吞入己」之情事，因被告並非寶成投資公司之投顧老師，依法本不得向客戶提供證券投資分析之諮詢顧問服務，被告倘「私下向客戶提供證券投資分析之諮詢顧問服務」而收取之報酬，即非「因執行業務而持有他人之物」，亦無構成業務侵占罪之餘地，至多僅屬違約賠償之民事糾葛問題。至於被告自承收取客戶所致贈之小紅包、水果等情，應與客戶參加投資會員所需繳納之「會費」有異，縱認此為被告不當收受之報酬，至多僅係違反公司內部要求規範，亦核與業務侵占罪無涉，上訴意旨所為指摘論述，實難採為不利被告之認定，應無理由。
七、綜上所述，檢察官所提出之上揭各項證據，均不足以證明被告有公訴意旨所載之業務侵占犯行，本院對於卷內訴訟資料經逐一剖析，參互審酌，尚無從獲得有罪之心證，參照前述法律規定及說明所示，應諭知被告無罪之判決。原審對被告所為無罪之判決，已於原審判決理由內詳細論述，其認事用法，核無違誤，應予維持。檢察官猶執陳詞，上訴指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國101年8月9日
刑事第十四庭審判長法官張惠立
法官遲中慧法官魏瑞紅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊佳鈴中華民國101年8月9日