裁判字號：最高法院104年台上字第1701號刑事判決
裁判日期：民國104年06月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一七○一號上訴人 邱柏維
黃國智 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年三月十七日第二審判決（一○四年度上訴字第三七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第八二五○、八八二六、一二四二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、甲○○販賣第二級毒品、販賣第三級毒品部分及乙○○販賣第三級毒品部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所記載販賣第三級毒品愷他命二次、販賣第二級毒品MDMA一次之犯行；上訴人乙○○有如其事實欄所載販賣第三級毒品愷他命及bk-MDMA一次之犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於乙○○販賣第三級毒品部分之科刑判決，改判仍論處其販賣第三級毒品罪刑；另維持第一審論處甲○○販賣第三級毒品二罪（均累犯）、販賣第二級毒品一罪（累犯，處有期徒刑）罪刑部分之判決，駁回甲○○各該部分在第二審之上訴。並就甲○○上開上訴駁回之三罪，所處主刑部分，定應執行有期徒刑六年四月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨：（一）、甲○○部分略以：原審所定應執行刑有期徒刑六年四月，雖在法律規定範圍之內，然甲○○販賣第三級毒品二次、販賣第二級毒品一次，販賣毒品所得總計僅新台幣五千元，屬零星販賣，就其犯罪危害及可罰性整體觀之，如以累加方式定其應執行刑，刑度顯超過其行為之不法內涵，有違罪責相當、比例及多數犯罪責任遞減等原則。原審未予具體審酌前揭各情，其所定應執行刑，尚嫌過高等語。（二）、乙○○部分略稱：原判決關於乙○○販賣第三級毒品罪部分，確有下列違法之處而不足以維持：1、乙○○犯販賣第三級毒品罪部分，與同案被告甲○○同依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，原審對乙○○量處有期徒刑二年十月，較之累犯之甲○○，所處之刑為重，其量刑輕重失衡。2、乙○○係因與甲○○互通有無，而犯販賣第三級毒品罪，其犯罪情節與一般毒販有別，足以引起一般人之同情，原審未說明未依刑法第五十九條之規定減輕其刑之理由，有不適用法則及判決理由不備之違法。3、乙○○之父罹患中度精神障礙等病，且乙○○尚有幼子二人，皆須其扶養，如其入獄，家庭將頓失經濟依靠，處境堪憐等詞。
四、惟查：（一）、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年。刑法第五十條第一項前段、第五十一條第五款規定甚明。再者，執行刑之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第五十一條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，不得任意指為違法。原判決就甲○○所犯販賣第三級毒品二罪、販賣第二級毒品一罪，所處主刑部分，於各刑中之最長期（三年九月）以上，各刑合併之刑期（九年二月）以下，定應執行有期徒刑六年四月，於法尚無不合。甲○○上訴意旨徒憑己意，就原審定應執行刑職權之適法行使，而為指摘，殊非上訴第三審之適法理由。（二）、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又同案被告間之犯罪情節本未盡相同，基於責任個別原則，自不得以同案被告之量刑，執為原判決違背法令之論據。原審於量刑時，已依乙○○之責任為基礎，具體審酌刑法第五十七條各款所列情狀，予以綜合考量，並依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，在法定刑內量處有期徒刑二年十月之理由。所為之量刑，並無逾越法律規定範圍或濫用權限，亦無罪刑顯不相當之情事。乙○○上訴意旨1單純就科刑輕重，及原審對於同案被告之量刑情形，指摘原審量刑輕重失衡云云，難認係合法之第三審上訴理由。（三）、是否適用刑法第五十九條酌減其刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。原判決既未認乙○○販賣第三級毒品部分，符合刑法第五十九條規定，其未予酌量減輕其刑，因屬原審裁量權之適法行使，不生違法之問題。再者，此部分非屬刑事訴訟法第三百十條規定，有罪判決書理由內應記載之事項，縱未加說明，亦無乙○○上訴意旨2所稱判決不備理由之違法可言。就此指摘，仍非上訴第三審之合法理由。其餘上訴意旨，經核亦係就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，或陳述其家庭之境況，難謂已符合法定上訴要件，應認甲○○、乙○○此部分之上訴均不合法律上之程式，予以駁回。
貳、甲○○成年人對未成年人轉讓第三級毒品、乙○○成年人對未成年人轉讓第三級毒品部分按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴；第三審上訴書狀，應敘述上訴理由；其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。又對於數罪併罰之第二審判決提起上訴，其補提之上訴理由書，如僅就部分犯罪敘述理由，則關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有刑事訴訟法第三百九十五條後段之情形，應為駁回之判決。本件甲○○、乙○○不服原審判決，分別於民國一○四年三月二十四日、同年月三十一日提起上訴，均未聲明一部上訴，依法應視為全部上訴。甲○○所提「刑事上訴暨理由狀」，並未就所犯成年人對未成年人轉讓第三級毒品（成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品之罪，依同條例第九條規定，所為之加重，屬刑法分則之加重）部分敘述理由。乙○○提起上訴時，於「刑事上訴狀」陳明理由容後補陳，嗣於同年四月九日雖補提「刑事上訴理由狀」，惟僅敘及關於販賣第三級毒品部分之上訴理由；關於其所犯成年人對未成年人轉讓第三級毒品部分，則未敘述理由，迄今逾期已久，其二人於本院判決前仍未提出，依上開規定，其等此部分上訴即非合法，亦均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○四年六月十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官黃仁松法官周政達法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年六月十七日
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