裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第37號刑事判決
裁判日期：民國104年03月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第37號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告邱柏維選任辯護人謝以涵律師
張齡方 律師上訴人即被告 黃國智 選任辯護人 鄭國安 律師
郭宗塘 律師 李建宏 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第100號中華民國103年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第8250號、第8826號、第12425號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○成年人對未成年人轉讓第三級毒品（即附表一編號4）暨定執行刑部分；及關於乙○○有罪部分，均撤銷。
甲○○成年人對未成年人轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月，扣案如附表
三、附表五編號1所示之物，均沒收之；未扣案販毒所得新臺幣陸仟捌佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯成年人對未成年人轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
甲○○上訴駁回部分（即附表一編號1、2、3）所處之刑，應執行有期徒刑陸年肆月，扣案如附表二所示之物，均沒收之；未扣案販賣第二級毒品、第三級毒品所得合計共新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○係成年人，前於民國99年間因違背安全駕駛罪，經國防部南部地方軍事法院以99年度訴字第163號判處有期徒刑4月確定；復因妨害自由案件，經臺灣高雄地方法院99年度訴字第910號判處有期徒刑5月，並經本院以100年度上訴字第1315號駁回上訴確定，上開2罪嗣經本院定應執行刑有期徒刑8月確定，於101年6月13日易科罰金執行完畢；仍不知悔改，明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二級、第三級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有，竟於下列時、地，分別為下列不法行為：
㈠基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，於102年1
月2日凌晨0時許，在 高雄市 ○○區○○路「義民廟」前，販賣數量不詳之愷他命1包予乙○○，並向乙○○收取新臺幣（下同）2,000元價金，以此方式完成第三級毒品愷他命之交易1次。
㈡基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，於102年3
月9日中午12時21分許，接獲少女戴○芳（民國00年0月生）以門號0000000000號行動電話撥打其所有門號0000000000號行動電話，表明欲向其購買2包愷他命後，甲○○旋於同日中午12時21分後之某時許，在高雄市○○區○○路與苓雅路口，販賣數量不詳之愷他命2包予戴○芳，並向戴○芳收取1,000元之價金，以此方式完成第三級毒品愷他命之交易
1次。㈢基於意圖營利而販賣第二級毒品MDMA之犯意，於102年3月
13日凌晨4時許，接獲 宋偉安 以門號0000000000號行動電話傳送簡訊至其所有門號0000000000號行動電話，表明欲購買MDMA後，甲○○旋於同日凌晨4時後之某時許，在高雄市鳳山區五甲地區某處，販賣4顆MDMA予宋偉安，並向宋偉安收取2,000元價金，以此方式完成第二級毒品MDMA交易1次。
㈣基於成年人轉讓第三級毒品愷他命予未成年人之犯意，於10
2年3月間某日，在高雄市○○區○○街○○號2樓之居所，無償提供數量不詳之愷他命（尚無證據證明轉讓數量達淨重20公克以上）予未成年之女友侯○韻（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷）施用。
二、乙○○係成年人，明知bk-MDMA、愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有，竟於下列時、地，分別為下列不法行為：㈠基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命、bk-MDMA之犯意，
於102年3月13日晚上7時許，在高雄市○○區○○街○○號
2樓住處，販賣數量不詳價值6,500元之愷他命1包、價值
350元之bk-MDMA1瓶予甲○○，並向甲○○收取6,850元價金，以此方式完成第三級毒品之交易1次。
㈡基於成年人轉讓第三級毒品愷他命予未成年人之犯意，於10
2年3月16日中午12時，在高雄市○○區○○路○○號住處內，無償提供數量不詳之愷他命（尚無證據證明轉讓數量達淨重20公克以上）予未成年之謝○晉（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）施用。
三、嗣警接獲線報對甲○○實施通訊監察，於102年3月21日晚上8時55分許，在高雄市○○區○○街○○號2樓之2，將甲○○緝獲到案，並扣得甲○○所有、供預備販毒包裝用之手提紙袋與夾鏈袋、供販毒聯絡用之SAMSUNG廠牌黑色行動電話（含0000000000號之SIM卡1張）、及毒品愷他命及含毒品愷他命成分之塑膠鏟管、塑膠鏟子、電子磅秤、綠色塑膠盒等如附表二所示之物。再依據甲○○之供述，於102年3月28日下午2時30分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，前往乙○○位在高雄市○○區○○路○○號住處執行搜索，當場扣得乙○○所有、如附表三所示之第三級毒品bk-MDMA、愷他命、附表五編號1之電子磅秤等物，因而查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告甲○○、乙○○之自白，並無證據可認係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取得，應認係出於其自由意志所為，復查無與事實不符之情形，被告二人於本院又無對其等自白之任意性提出其他異議或其他不正訊問之抗辯，經綜合判斷結果，該任意性之自白，自得採為認定被告所涉本案犯罪事實有無之判決基礎，自有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人侯○韻、證人即同案被告甲○○於檢察官偵查中之證述，已依法於檢察官訊問前具結，皆可擔保其係據實陳述，亦無上開證人有何非出於真意或遭檢察官違法取供之情形，足認上開證人於偵查中向檢察官具結後所為之陳述，並無何顯不可信之情況，復於原審審理時，賦予被告對質詰問之機會，依上說明，證人侯○韻、甲○○於偵查中之證述，均應有證據能力。
三、再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人侯○韻於警詢時證稱：被告甲○○會在海明街住處，無償提供 含愷 他命之香煙3支供其施用等語（參警一卷第17頁），嗣於原審審理時翻異前詞，改稱：愷他命係係自己拿來施用的，不是被告甲○○給的，甲○○也沒有同意，其警詢中所述是指去汽車旅館那次，不是在家裡云云（參原審院二卷第104至105頁）。另證人謝○晉於警詢時原證稱：其所施用的愷他命是被告乙○○無償提供的，被告乙○○會在上班時間拿裝愷他命毒品的K盤放在工作檯上，如果需要就自行取用等語（參警二卷第24頁），嗣於原審審理時改稱：其會趁被告乙○○上樓或出門時，偷偷拿被告乙○○的愷他命來施用，警詢陳述是警察叫其講的，警察還說不這樣講就要把其關起來，其事後有跟媽媽講這件事云云（參原審院二卷第197至201、21
4頁）。是證人侯○韻、謝○晉於警詢所為之陳述，均有與審判不符之情況；審酌：
㈠證人侯○韻、謝○晉於警詢時所為之陳述，距案發時間較近
，記憶當較為清晰明確，復未面對被告甲○○、乙○○之質問，較無人情壓力，亦無充裕時間考量斟酌彼此間之利害關係，且其2人之所證，又恰與被告甲○○、乙○○於警詢時之自白相符（參警一卷第6頁，警二卷第9頁），堪認與事實相符，而有較為可信之特別情況。
㈡至證人侯○韻於原審審理時雖為上開翻異之證述，然證人侯
○韻於偵查中證稱：其會施用甲○○放在家裡的愷他命，甲○○知道其有在施用甲○○的愷他命，因為2人有一起抽過等語（參偵三卷第132頁反面），復於原審審理時證稱：偵查中上開所述實在等語（參原審二卷第159頁），顯見證人侯○韻於警詢、偵查中均陳述係在家中施用，並未提及是在汽車旅館施用一事，再佐以證人侯○韻於原審審理時證稱：其審判時之記憶較為清楚云云（參原審二卷第156頁），然其對於警詢時所能陳述之最後一次施用甲○○提供之愷他命時間，卻答稱：不記得等語（參原審二卷第159頁），益見證人侯○韻於審判中之證述，確有上開所述之種種瑕疵，而難為可採。
㈢另證人謝○晉於原審審理時亦為上開翻異前供之證述，惟證
人 洪慧美 於原審審理時證稱：謝○晉並未向其提及警察有在小房間逼謝○晉供出案情，或供出毒品來源係被告乙○○之情事等語（見原審二卷第127、128頁），顯見是否真有員警逼供一事，證人謝○晉上開所述，已有可疑；參之證人謝○晉於原審審理時復證稱：警察原先是叫其承認幫是被告乙○○買毒品或販賣毒品跑腿的人，但其沒有承認，因為到法院不能說謊等語（參原審院二卷第198頁），是證人謝○晉既能堅詞否認上情，而不按照員警之要求而為陳述，然其何以在同一次詢問中，就「我所施用毒品都是老闆提供給我施用」一事，反而配合員警而為不實之供述，此實令人難以想像，益徵證人謝○晉於原審審理時之證述，係迴護被告乙○○之詞，而難以憑取。
㈣綜上所述，本件證人侯○韻、謝○晉於警詢時之證述，有上
開所述較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前開說明，自有證據能力。
四、末按，被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件除上開證據外，本判決後述所引用之傳聞證據部分，被告甲○○、乙○○及其辯護人於本院審理時均同意作為證據，本院審酌上開證據並無違法不當之情形，且與待證事實具有關聯性，認以之作為本案之證據均屬適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。
貳、原審判決被告甲○○、乙○○有罪部分：
一、被告甲○○部分：訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）坦承如事實欄
一、㈠㈡㈢㈣所示之販賣第三級毒品愷他命、第二級毒品MDMA，以及成年人轉讓第三級毒品予未成年人侯○韻施用之犯行；再查：
㈠被告甲○○於事實欄一、㈠㈡㈢所示時、地，分別販賣第三
級毒品愷他命、第二級毒品MDMA予證人即同案被告乙○○、戴○芳、宋偉安之事實，業據被告甲○○於偵查、原審、本院審理時均坦承不諱，核與證人乙○○、戴○芳、宋偉安於警詢、偵查中之證述均相符（參警二卷第10頁，警三卷第84至86頁、第97至99頁，偵三卷第37至38頁、第51、52頁，第92頁反面），並有通訊監察譯文在卷可考（參警三卷第91、
92、102頁）及被告甲○○所有、供販毒包裝用之手提紙袋與夾鏈袋、供販毒聯絡用之SAMSUNG廠牌黑色行動電話（含0000000000號之SIM卡1張）、及毒品愷他命及含毒品愷他命成分之塑膠鏟管、塑膠鏟子、電子磅秤、綠色塑膠盒等如附表二所示之物品扣案可憑，足認被告甲○○上開自白均與事實相符，洵堪採為本罪論罪科刑之依據。
㈡查毒品危害防制條例第四條規定之販賣毒品罪，係以行為人
基於「營利」之意圖而為販賣毒品之行為，為其要件。本件被告甲○○係基於營利之意思，而分別販賣第三級毒品愷他命、第二級毒品MDMA予證人乙○○、戴○芳、宋偉安一節，業據被告甲○○於原審審理時陳稱：其係基於賺錢的意思販賣毒品，乙○○、戴○芳約賺了200至300元，宋偉安部分，其1顆買入400元，以500元賣出等語明確（參原審四卷第40、41頁），故被告甲○○上開販賣第二級毒品、第三級毒品之所為，均有牟利意圖等情，亦可確認。
㈢又被告甲○○於102年3月初某日，在高雄市○○區○○街
○○號2樓之居所，無償提供數量不詳之愷他命予證人侯○韻之事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中自白：「其在查獲前一週，在海明街住處，提供愷他命給侯○韻施用，知道侯○韻未成年。」等語明確（參警一卷第6頁，偵一卷第16頁，本院卷第103頁），核與證人侯○韻於警詢、偵查中證稱：其所施用的愷他命，都是被告甲○○在海明街住處無償提供的，甲○○有跟其一起施用過，所以知道等語相符（參警一卷第17頁，偵三卷第132頁反面），佐以證人侯○韻之尿液送檢驗後，確呈第三級毒品愷他命之陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告附卷可按（參偵三卷第136頁），顯見證人侯○韻確有施用愷他命之需求及習慣，應認被告甲○○於偵查、本院中之自白確與客觀事實相符，而堪採信。
㈣至於證人侯○韻於原審審理時翻異前詞，改證稱：愷他命係
係自己拿來施用的，不是被告甲○○給的，甲○○也沒有同意云云。惟查，本件被告甲○○於警詢時已陳稱：侯○韻係其女友，之前有吸食愷他命，毒品來源是由其提供等語（參警一卷第6頁），是倘證人侯○韻未曾向被告甲○○提及施用愷他命之情事，而被告甲○○亦未曾為上開提供愷他命予證人侯○韻之行為，被告甲○○又豈能於警詢之第一時間內即為與證人侯○韻於警詢中相同之供述？此已與常理不合；再者，愷他命燃燒施用時，會產生類如塑膠之惡臭，而證人侯○韻施用毒品時，不會刻意開啟門窗排除氣味等情，亦據證人侯○韻於原審審理時證述在卷（參原審二卷第165、16
6頁），是以被告甲○○既自承有施用愷他命之習慣，自當熟知施用愷他命之氣味，倘證人侯○韻趁其不在家時偷偷施用愷他命，被告甲○○又豈會毫無所覺，未加聞問？況愷他命毒品價昂物稀，取得非易，本件被告甲○○既無恆產，亦無正當收入，復於警詢時供稱：其以賣愷他命為生等語（參警一卷第5頁），是其對於自身持有毒品之種類及數量，自當知之甚詳，苟非經被告甲○○同意，證人侯○韻從何知悉毒品藏匿之處，而被告甲○○又焉有任由賴以維生之毒品突然減少而未加聞問之理。是依上種種，均可見證人侯○韻上開於原審所述，與事實及常理均有不合之處，自難採信。
㈤綜上，本件事證已臻明確，被告甲○○上開2次販賣第三級
毒品、1次販賣第二級毒品、1次轉讓第三級毒品予未成年人之犯行，均堪認定。
二、被告乙○○部分：訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）對於販賣第三級毒品愷他命1包、bk-MDMA1瓶予甲○○，及轉讓第三級毒品愷他命予未成年人謝○晉施用之犯行，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，次查：
㈠被訴販賣第三級毒品部分：
⒈被告乙○○於102年3月13日晚上7時許，在高雄市○○
區○○街○○號2樓住處，販賣第三級毒品愷他命1包、bk-M
DMA1瓶予甲○○，並向甲○○收取6,850元價金之事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、本院審理中自白：甲○○曾於102年3月13日向其購買6,500元愷他命及350元之神仙水，其只有賣給甲○○這一次，甲○○警詢所述的時間應該是錯的等語明確（參警二卷第10頁，偵二卷第11頁反面，本院卷第103、116頁反面），核與證人即同案被告甲○○於偵查時證稱：「其在102年3月13日向被告乙○○購買6,500元愷他命及350元之神仙水，不是合資，也不是託買，當天其很早就到被告乙○○之住處呆上一整天，沒有電話聯繫，是當場跟被告乙○○買的。」等語相符（參偵三卷第83頁），參以證人甲○○所持用門號0000000000號之基地台位置，於102年3月13日凌晨1時49分起至同日下午4時51分許止，均係停留在「高雄市○○區○○街○○號」，距被告乙○○前揭港壽街之住處甚近等情，有通訊監察譯文、Google地圖查詢資料附卷可憑（見原審三卷第
15、16頁），足見證人甲○○前揭證述其很早就到被告乙○○家中呆上一整天後，再向被告乙○○購買毒品之情，尚非虛妄，且具一定之可信度。
⒉再者，門號0000000000號係被告乙○○持用一情，業據被
告乙○○自承在卷，且觀諸被告乙○○於102年2月20日下午4時43分26秒起，以上開門號與證人甲○○所持用0000000000號行動電話聯絡之通話內容：『「乙○○：我這裡有『涼的』你先做先喝」、「甲○○：好好。」、「乙○○：但是我講的價格很硬喔」、「甲○○：真的假的。
」』，有上開門號之通訊監察譯文在卷可佐（參警三卷第25頁），而「涼的」係指愷他命、神仙水、搖頭丸等毒品一節，亦據證人甲○○於偵查中供述明確（參偵三卷第82頁反面），足見案發前被告乙○○與證人甲○○間，早有談論毒品交易價格等相類舉措，故其嗣後有販賣毒品給證人甲○○之情事，亦非難以想像；再參諸被告乙○○為警查獲時，有扣得如附表三所示大量之愷他命、bk-MDMA等毒品之事實，有高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄醫學大學附設中和紀念醫院102年5月21日、102年7月2日檢驗報告在卷可稽（參警二卷第39至45頁，偵三卷第111、114至117頁），已遠遠超過一般常人施用愷他命之劑量，益徵被告乙○○於偵查中供稱：扣案愷他命本來是要自己施用，後來有賣給朋友等語（參偵二卷第11頁反面），應屬真實。從而，本件被告乙○○於警詢、偵查、本院中之上開自白，不僅與證人甲○○所證述之內容大致相符，亦有基地台位址、通訊監察譯文、扣案毒品等客觀證據相以佐證，堪可採信。從而，被告乙○○有上開販賣第三級毒品予證人甲○○之犯行，應可認定。
⒊查政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之
行為查緝甚嚴，非可公然為之，而愷他命等毒品之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。本件被告乙○○雖有坦認販賣第三級毒品犯行，但並未供述其買入與賣出毒品之實際價格致本院無從比對其價差，然觀諸同案被告即證人甲○○證述其每次販賣愷他命毒品約可賺得200至300元不等之價差，自可依此推斷被告乙○○交付毒品予證人甲○○之行為，當有利可圖，否則被告乙○○又豈會甘冒被查緝判刑之風險，將毒品販售並交付毒品予證人甲○○？是被告乙○○於販入、販出愷他命等毒品間，應有相當利潤賺取，足認被告乙○○販賣第三級毒品時，主觀上確有牟利之意圖等情，至為顯明，被告乙○○有上開圖利販賣第三級毒品之犯行，應可認定。
⒋至起訴書雖記載本次被告乙○○之犯罪時間係「102年3月
16日」，惟被告乙○○於警詢時陳稱：其係於102年3月13日販賣愷他命、神仙水等物給甲○○，甲○○的時間應該是記錯了等語（參警二卷第10頁），且證人甲○○於警詢、偵查時亦證稱：其係在102年3月13日向被告乙○○購買毒品，第一次警詢所述時間有誤，當天其很早就到被告乙○○之住處呆上一整天，沒有電話聯繫，是當場跟被告乙○○買的等語（參警三卷第17頁，偵三卷第82頁），佐以證人甲○○所持用門號0000000000號之基地台位置於102年3月13日凌晨1時49分起至同日下午4時51分許止，均係停留在被告乙○○前揭港壽街之住處附近等情，已如前述，堪認本次被告乙○○販賣毒品予證人甲○○之時間應為102年3月13日無訛，是起訴書上開記載，即屬有誤，應予更正。
㈡被訴轉讓第三級毒品予未成年人部分：
⒈被告乙○○於102年3月16日中午12時許，在高雄市○○
區○○路○○號住處內，無償提供愷他命予未成年人謝○晉施用一節，業據被告乙○○於警詢、本院審理時自白在卷，核與證人謝○晉於警詢時證稱：其所施用的愷他命是被告乙○○無償提供的，被告乙○○會在上班時間拿裝愷他命毒品的K盤放在工作檯上，如果需要就自行取用等語相符（參警二卷第24頁），參以證人謝○晉之尿液送檢驗後，確含有第三級毒品愷他命之代謝反應，有正修科技大學超微量研究科技中心102年4月10日尿液檢驗報告附卷可按（參原審一卷第44頁），足認證人謝○晉於驗尿前，確曾有施用愷他命之舉動，故被告乙○○於警詢中之自白，確與證人謝○晉警詢時之證述及驗尿報告等客觀證據相符，足堪採信。
⒉證人謝○晉雖於原審審理時雖翻異前詞，改證稱：其會趁
被告乙○○上樓或出門時，偷偷拿被告乙○○的愷他命來施用，乙○○不知道此事，其警詢陳述是警察叫其講的，警察還說不這樣講就要把其關起來，其事後有跟媽媽講這件事云云。然查，證人即謝○晉之母洪慧美於原審審理時證稱：謝○晉並未向其提及警察有在小房間逼謝○晉供出案情，或供出毒品來源係被告乙○○之情事等語（見原審二卷第127、128頁），是證人謝○晉上開所述，已有可疑；且證人謝○晉於原審又證稱：其受雇於被告乙○○，與被告乙○○並無仇怨，亦從未想過要陷害乙○○等語（參原審二卷第199、200頁），證人謝○晉當無恣意攀誣被告乙○○之動機而為不實陳述之理；況被告乙○○為警查獲之愷他命毒品17包，多經被告乙○○仔細分裝成毛重4.6至5.1公克不等之重量，益顯見被告乙○○精密控制各該愷他命之份量及分裝事宜，應無任由證人謝○晉逕自取用，而茫無所知之理；依上種種，均可見證人謝○晉於原審審理時之證述，顯與事理相違，難以採信。
㈢綜上，本件事證已臻明確，被告乙○○上開販賣第三級毒品及轉讓第三級毒品予未成年人之犯行，均堪認定。
三、新舊法比較:被告甲○○、乙○○行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，而於同年0月0日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將法定刑自「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「
7年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告甲○○、乙○○之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告甲○○、乙○○行為時，即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處。
四、論罪科刑：㈠按MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第
二級毒品，愷他命、bk-MDMA則係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品（見原審院二卷第18頁正面、第20頁），不得非法販賣、轉讓、持有；另被告甲○○、乙○○均為成年人，證人侯○韻、謝○晉於案發時均係未成年人一節，有其等個人基本資料在卷可憑，故成年人之被告甲○○、乙○○分別於上開時、地，轉讓第三級毒品愷他命予未成年之證人侯○韻、謝○晉，自應均依毒品危害防制條例第9條之規定論處而加重其刑。另被告甲○○事實欄一、㈡所示販賣毒品之對象戴○芳，雖係未滿18歲之少年，然販毒者與購毒者，屬對向犯罪之結構，尚非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予少年，自不構成故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，附此敘明。
㈡核被告甲○○事實欄一、㈠㈡所為，係犯2次修正前毒品危
害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告甲○○事實欄一、㈢所為，係犯1次現行毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告甲○○事實欄一、㈣所為，係犯1次現行毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對於未成年人犯轉讓第三級毒品罪。被告乙○○事實欄二、㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告乙○○事實欄二、㈡所為，則係犯現行毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對於未成年人犯轉讓第三級毒品罪。被告甲○○持有第二級毒品MDMA之低度行為，及被告乙○○持有愷他命（純質淨重已超過20公克）之低度行為，分別為其販賣第二級毒品、販賣第三級毒品罪之高度行為所吸收，不另論罪。至被告甲○○事實欄一、㈠㈡㈣所示販賣、轉讓愷他命犯行之持有行為，以及被告乙○○事實欄二、㈡所示轉讓第三級毒品犯行前之持有行為，因無證據證明被告甲○○、乙○○所販賣、轉讓者，已達純質淨重20公克以上，是被告2人為各該販賣、轉讓行為前之持有行為，皆不另成立持有第三級毒品罪，即無高、低度行為之吸收關係甚明。
㈢又被告乙○○事實欄二、㈠所示販賣第三級毒品犯行，雖包
含愷他命、bk-MDMA此2種類之毒品，惟行為人如基於單一販賣犯意，而為1次販賣行為，縱所販賣之毒品種類不同，亦應評價行為人為單一販賣行為。是本件被告乙○○上開犯行，交易之對象、時間、地點，均屬相同，主觀上亦基於單一販賣之意思，依上說明，自應評價為單一販賣行為。再被告甲○○上開4次犯行、被告乙○○上開2次犯行，均犯意個別，且行為互異，應各予分論併罰。另被告甲○○有事實欄一所示前科徒刑執行完畢紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告甲○○於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘應各依刑法第47條第1項之規定分別加重其刑。又因毒品危害防制條例第8條第3項、第9條之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，已就受轉讓者係包含少年及兒童在內之未成年人定有特別處罰規定，自無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，併此敘明。
㈣按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條定有明文。經查：
⒈被告甲○○就事實欄一、㈠㈡㈢所示販賣第三級毒品、販
賣第二級毒品之犯行，於偵查、原審、本院審理時均自白在卷，就事實欄一、㈣之成年人轉讓第三級毒品予未成年人之犯行，於偵查、本院審理時亦已自白不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就其所犯上開4罪，均減輕其刑，並與前揭累犯加重部分，除法定刑為無期徒刑之部分外，均先加而後減之。被告甲○○所犯轉讓第三級毒品罪部分，有累犯及對未成年人所犯之二種加重情形，此部分犯行乃先遞加而後減之。被告乙○○就事實欄欄
二、㈠㈡所示販賣第三級毒品、成年人轉讓第三級毒品予未成年人之犯行，於偵查、本院審理時已自白不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，被告乙○○所犯轉讓第三級毒品罪部分，有對未成年人而犯之加重情形，此部分犯行乃先加而後減之。
⒉另被告甲○○於原審審理時雖供稱：販賣毒品的來源是綽
號「 輔仔 」之 黃原輔 等語（參原審四卷第42頁反面），然原審依職權函詢高雄地方法院檢察署是否查獲上手黃原輔，經該署覆以：本署偵辦黃原輔販毒案件，經上線監聽後，並查無相關之販毒情資，且依門號之申登人資料亦無從確認其使用人是否為黃原輔，全案並因而簽結，故並未因被告甲○○之供述而查獲上手等語，有該署103年4月14日函文、原審法院公務電話紀錄、該署檢察官簽結函稿在卷可考（參原審二卷第146頁，原審四卷第54至56頁），是本件既未查獲上手，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地，並此說明。
⒊至被告甲○○雖供稱扣案毒品之來源係綽號「 智哥 」之被
告乙○○，且員警亦因被告甲○○之供述因而查獲被告乙○○一情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊103年11月18日函暨職務報告在卷可考（參原審四卷第57、58頁）。
然按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，係指供出與其犯罪有關之本案毒品來源而言。若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲其他正犯或共犯，祇能就其所犯另案依上述規定減輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其刑（最高法院100年台上字第451號判決意旨參照）。本件被告甲○○向被告乙○○購買愷他命毒品之時間係102年3月13日。然其被訴販賣愷他命之犯行，分別係102年1月1日、102年3月9日，顯見被告甲○○所涉販賣第三級毒品罪之毒品來源並非被告乙○○，此亦據被告甲○○於原審審理時供稱：販賣毒品的來源是綽號「輔仔」之黃原輔等語可明（參原審四卷第42頁反面），依上說明，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑。
㈤再按，愷他命經行政院分別於91年1月23日、91年2月8日
公告為第三級毒品與第三級管制藥品，但非經行政院衛生署公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品（禁藥），是有關愷他命之製造或輸入，應依藥事法之相關規定辦理，若非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，而使用合於醫藥及科學上使用者，則為管制藥品，反之則屬毒品危害防制條例所規範之毒品。本件被告二人所轉讓予他人之愷他命是否屬於未經核准擅自製造之偽藥或未經核准擅自輸入之禁藥，攸關被告二人是否成立藥事法之重罪，檢察官就此構成要件事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任（最高法院103年度台上字第1123號判決意旨參照），然本件檢察官並未舉證證明被告二人所轉讓之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥，或係未經核准擅自輸入之禁藥，檢察官既未舉證被告二人轉讓之愷他命來源係非法製造或輸入，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，尚難認定本件被告二人轉讓之毒品愷他命為藥事法所稱之禁藥或偽藥，而僅能認定係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。況藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意，方屬該當。本件被告甲○○之教育程度僅為國中肄業（見警三卷第1頁）、行為時甫滿22歲，被告乙○○之教育程度僅為高職畢業（見警三卷第44頁），此經被告二人於警詢時供陳明確，堪認被告二人並無法律或醫學專業背景，且被告二人既非愷他命毒品之上游大盤商，而僅屬毒品買賣下游之零售方，而毒品買賣者所關心者，多係毒品價格、品質及數量，衡情應無詢問或查證毒品來源之動機，被告二人是否知悉前述轉讓他人施用之愷他命為非法製造之偽藥或非法輸入之禁藥，尚非無疑，而檢察官復未就被告二人於轉讓時明知愷他命係偽藥或禁藥一事為舉證，自難逕以轉讓偽藥罪或轉讓禁藥罪相繩，附此說明。
五、沒收（被告甲○○部分）：㈠按犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均
沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，經查：
⒈被告甲○○為警扣得如附表二編號1所示之行動電話1支
（含SIM卡1張），為被告甲○○所有，且係供其為事實欄一、㈡㈢所示販賣第三級毒品、第二級毒品時聯繫所用之物一節，業據被告甲○○供承在卷（參原審四卷第42頁），並有通訊監察譯文在卷可考，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告甲○○所犯上開2罪之罪名項下分別宣告沒收之。
⒉被告甲○○如事實欄一、㈠至㈢所示販賣第三級毒品、第
二級毒品之所得（金額各如事實欄一、㈠至㈢所示，合計共5,000元），雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告甲○○所犯各該罪名項下，分別宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，分別以其財產抵償之。
㈡次按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品
，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之販賣第三級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，因毒品本身屬轉讓之標的，故不包括毒品本身在內，自亦不得為第三級毒品之沒收依據，然第三級毒品仍屬不受法律保護之違禁物，是應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。經查：本件被告甲○○為警查獲如附表二編號2至7所示之愷他命6包，經送鑑驗結果，確含有第三級毒品愷他命成分（驗後淨重詳如附表二編號2至8所載）等情，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院103年1月6日檢驗報告附卷可參（見原審一卷第52至58頁），顯見上開扣案之愷他命，均屬違禁物無訛，參以被告甲○○於原審審理時供稱：扣案愷他命是販賣給戴○芳那次所剩下來的等語（參原審四卷第42頁反面），爰依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告甲○○所犯最後一次即事實欄一、㈡所示之販賣第三級毒品罪名項下，宣告沒收之。另上開違禁物之包裝袋均應殘留有些微違禁物，客觀上無法析離，且無析離之實益，均應視同違禁物一併宣告沒收，至送驗耗損部分因已滅失，不另宣告沒收。
㈢扣案如附表二編號8至11之物經送驗結果，均含第三級毒品
愷他命之成分一情，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院103年3月3日檢驗報告附卷可考（見原審二卷第73、75、76、78頁），因其沾黏情形已然難以析離，自應視同違禁物併同處分，惟上開物品亦係被告甲○○所有，且係供其販賣愷他命毒品所用之物，故上開物品，即同具違禁物及供犯罪所用之物之性質，本院審酌違禁物，屬不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收之絕對義務沒收，自應優先於相對義務沒收之規定而適用，從而，扣案如附表二編號8至11之物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問是否屬於被告甲○○所有，分別在被告甲○○所涉如事實欄一、㈠㈡所示販賣第三級毒品罪名項下均宣告沒收。
㈣扣案如附表二編號12、13所示之物，係被告甲○○所有，且
係供其販賣毒品所用之物一節，業據被告甲○○於原審供述明確（參原審四卷第42頁），因上開物品均未驗出毒品反應，堪認尚未經使用，顯然係被告甲○○預備分裝販賣毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告甲○○如事實欄一、㈠㈡㈢所示各罪名項下，均宣告沒收之。
㈤再按沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具
有關連性，方能諭知沒收（是最高法院87年度台上字第1678號判決意旨參照）。本件被告甲○○為警查扣如附表四編號
1至4所示之物，分別驗得第二級毒品MDA成分、第三級毒品FM2、愷他命、bk-MDMA成分等情，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院103年1月6日檢驗報告附卷可參（見原審一卷第49至51頁），雖上開物品分屬第二級毒品及違禁物，然依前揭所述主刑與從刑不可分之原則，本院既查無證據證明上開毒品、違禁物與被告甲○○前揭之販賣第二級、第三級毒品罪、轉讓第三級毒品罪間有何關聯，依上開說明，自不能於本件被告甲○○有罪判決之主刑下宣告沒收。
㈥扣案如附表四編號5至11所示之物，因無證據證明與被告甲○○所犯上開各罪間之關聯，爰不予以宣告沒收。
六、原審就被告甲○○所犯上開販賣第二級、第三級毒品罪部分（即附表一編號1、2、3），以其罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款等規定，並審酌其明知毒品對於人體之健康具有危害，造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，危害社會治安，向為政府嚴令禁絕流通，竟為圖謀利益，為前開販賣第三級毒品、第二級毒品之行為，對於國家民族之發展已造成不小之妨礙；惟念及被告甲○○販賣毒品之金額均非至鉅，顯非大盤交易之毒販，惡性並非甚重，並審酌被告甲○○之犯案動機、手段、智識程度、販賣毒品之金額不高、所得利益尚少、犯後坦認犯行之良好態度等及其他一切情狀，分別量處如附表一編號1、2、3所示之刑，並分別說明扣案手機、分裝袋等物應予沒收之依據、理由，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。又雖原審此部分雖未及審酌比較毒品危害防制條例第4條第3項規定之修正，然修正後毒品危害防制條例第4條第3項之規定並非較有利於被告，原審適用行為時法，因結果並無不同，對判決並不生影響，附此敘明。被告甲○○上訴意旨主張原判決對其量刑及所定之執行刑均有過重云云，惟按，刑法第51條第5款規定、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。而販賣第二級毒品其法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科
1千萬元以下罰金，徒刑部分若減至二分之一，最輕本刑為
3年6月以上有期徒刑；而修正前販賣第三級毒品其法定本刑為5年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金，徒刑部分若減至二分之一，最輕本刑為2年6月以上有期徒刑，原審就被告甲○○販賣第二、三級毒品罪，審酌其犯罪之罪質同質性、被告人格特性、社會期待等情狀，就被告甲○○所犯二次販賣第三級毒品罪，各量處1次有期徒刑2年9月、
1次有期徒刑2年8月，就所犯販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑3年9月，並無不妥或刑度過重之處。被告甲○○此部分上訴意旨所指摘，要屬對原判決關於甲○○就販賣毒品之刑之量定已詳予說明審酌之事項，再予爭執，並無理由，其此部分之上訴，應予駁回；並就上開上訴駁回部分定其應執行刑如主文第五項所示。
七、原審調查後，認被告甲○○所為成年人轉讓第三級毒品予未成年人，及被告乙○○所為販賣第三級毒品、成年人轉讓第三級毒品予未成年人之犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查:犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑；毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。此係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。故須於「偵查」及「審判中」皆行自白，始有適用，缺一不可。而此審理中自白，並不以第一審為限，縱在第二審始自白，仍屬審理中自白，得邀此寬典。查被告甲○○於偵查中自白犯有成年人轉讓第三級毒品予未成年人之犯行，惟於原審審理中矢口否認上開犯行；被告乙○○於偵查中自白犯有販賣第三級毒品、成年人轉讓第三級毒品予未成年人之犯行，於原審審理中則矢口否認上開二犯行，嗣迄於本院審理中，被告甲○○已坦認犯有成年人轉讓第三級毒品予未成年人之犯行，被告乙○○亦坦認犯有販賣第三級毒品、成年人轉讓第三級毒品予未成年人之犯行，均仍不失於「偵查」及「審判中」皆行自白犯行，自應就被告甲○○所犯成年人轉讓第三級毒品予未成年人之犯行；被告乙○○所犯販賣第三級毒品、成年人轉讓第三級毒品予未成年人之犯行部分，均依毒品危害防制條例第17條第
2項規定，減輕其刑，原審未及審酌此部分減刑之事由，自有未洽。被告甲○○不服原審關於成年人轉讓第三級毒品予未成年人部分，認量刑過重，提起上訴；被告乙○○不服原審關於其有罪之判決，執前開事由提起上訴，均指摘原判決上開部分不當，依前揭說明，為有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○成年人轉讓第三級毒品予未成年人之罪，及原判決關於被告乙○○有罪部分，均予以撤銷，至於原判決定執行刑部分因已無所附麗，乃一併予以撤銷。爰審酌被告甲○○、乙○○均明知毒品對於人體之健康具有危害，造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，危害社會治安，乙○○竟為圖謀利益，而為前開所述販賣第三級毒品之行為，對於國家民族之發展已造成不小之妨礙；二人復不思國家保障未成年人成長之立法意旨，分別於上開時、地，轉讓第三級毒品予未成年之侯○韻、謝○晉，殘害國家幼苗，所為亦屬不該；惟念及被告乙○○販賣毒品之金額均非至鉅，顯非大盤交易之毒販，惡性並非甚重，並審酌被告二人之犯案動機、手段、智識程度、及被告二人於本院已坦認犯行之犯後良好態度等及其他一切情狀，分別量處如主文第二、四項所示之刑；並就被告二人所犯成年人轉讓第三級毒品予未成年人之罪，均諭知如易科罰金之折算標準。末按，刑法第50條於102年1月23日經修正公布，同年月25日生效施行，修正後條文除將原單一條項內容，即「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」列為第一項，並增定但書以為例外，即「但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」，被告乙○○所犯上開二罪，乃屬得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，自無從定其應執行刑，併此說明。再就沒收部分說明如下:
㈠按犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均
沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，經查：
被告乙○○如事實欄二、㈠所示販賣第三級毒品之所得共6,
850元，亦未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告乙○○所犯上開罪名項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡次按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品
，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之販賣第三級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，因毒品本身屬轉讓之標的，故不包括毒品本身在內，自亦不得為第三級毒品之沒收依據，然第三級毒品仍屬不受法律保護之違禁物，是應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。經查：被告乙○○為警查獲如附表三所示之物，經送鑑驗結果，分別含有第三級毒品愷他命、bk-MDMA成分（成分、驗後淨重均詳如附表三所載）等情，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院102年5月21日、102年7月2日檢驗報告附卷可參（見偵三卷第111、114至117頁），依上說明，均屬不受法律保護之違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告乙○○所犯如事實欄二、㈠所示販賣第三級毒品罪名項下宣告沒收之。另上開違禁物之包裝袋、瓶身均應殘留有些微違禁物，客觀上無法析離，且無析離之實益，均應視同違禁物一併宣告沒收，至送驗耗損部分因已滅失，爰不予宣告沒收。
㈢扣案如附表五編號1所示、被告乙○○所有之電子磅秤，經
驗得第三級毒品愷他命成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷可考，因其沾黏情形已然難以析離，自應視同違禁物併同處分，惟上開物品亦係被告乙○○所有，且係供其販賣愷他命毒品所用之物，上開物品即同具違禁物及供犯罪所用之物之性質，同上理由，扣案如附表五編號1之電子磅秤，應依刑法第38條第1項第1款之規定，在被告乙○○所涉如事實欄二、㈠所示販賣第三級毒品罪名項下，宣告沒收。
㈣扣案如附表五編號2至13所示之物，無法證明與被告乙○○上開犯行有關，不予以宣告沒收。
叁、被告乙○○無罪部分:
一、公訴意旨略以：被告乙○○基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別於：㈠102年3月25日某時，在高雄市○○區○○街○○號住處2樓，以1,500元之價格，販賣不詳數量之愷他命予 張偉哲 ，被告乙○○並將該次交易金額與張 瑋哲 前所積欠之9,000元共計10,500元記載於「隨堂測驗卷」。㈡102年3月25日某時，在高雄市○○區○○街○○號住處2樓，以4,80
0元之價格，販賣不詳數量之愷他命予持用行動電話門號0000000000號之姓名年籍不詳綽號「 葳葳 」之女子，乙○○並將該次交易金額記載於「隨堂測驗卷」上並附記「星期三」。綽號「葳葳」之女子旋於102年3月27日（星期三）將上開交易款項交由姓名年籍不詳綽號「 阿鋒 （峰）」之人轉交被告乙○○。㈢因認被告乙○○係犯2次毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301第1項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告乙○○涉有上開販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告乙○○於警詢、偵查中之自白，證人 張瑋哲 之證述，門號0000000000號之通聯紀錄，以及扣案之「隨堂測驗卷」等資料為主要論據。訊據被告乙○○堅詞否認有何販賣第三級毒品愷他命予張瑋哲、「葳葳」之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品愷他命給張瑋哲、「葳葳」，隨堂測驗卷上面記載的是僱用工人的錢及別人的借款等語。經查：
㈠被告乙○○固於於警詢、偵查中供稱：隨堂測驗卷記載的「
瑋哲10500」，是證人張瑋哲於102年3月25日向其購買1,500元愷他命時，連同先前積欠之9,000元而紀錄，「葳葳5000」則係綽號「葳葳」之女子於102年3月25日向其購買4,800元愷他命毒品所紀錄，但當日沒有收錢等語（參警二卷第12至13頁，偵二卷第12頁）。然按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第2項定有明文。是本件被告乙○○雖自白有上開販賣第三級毒品愷他命予張瑋哲、「葳葳」之情事，依上開法條說明，仍應有其他證據以資佐證。㈡證人張瑋哲於警詢、偵查時證稱：其沒有向被告乙○○購買
毒品，隨堂測驗卷上面記載的「瑋哲10500」是其向被告乙○○的借款，但其事實上係向被告乙○○借了約11,000元或13,000元等語（參警三卷第111、112頁，偵三卷第108頁反面），是證人張瑋哲既否認有向被告乙○○購買愷他命，自無從以其證言，而為被告乙○○上開自白之佐證。另綽號「葳葳」之女子，因始終無法查明其身分而令其到案說明，亦無從證實被告乙○○上開自白是否屬實。
㈢扣案隨堂測驗卷上雖記載有「瑋哲10500」、「葳葳5000」
等字樣，然觀之上開記載，僅有人名、數字，並無常見之毒品代號，故能否僅以上開隨堂測驗卷之簡略記載，即遽以認定必係販賣毒品之文字，尚非無疑；至被告乙○○雖供稱上開文字係其販賣愷他命予證人張瑋哲、「葳葳」之紀錄，惟此仍屬被告乙○○自白之延伸，尚不得謂該隨堂測驗卷即為被告乙○○自白之佐證。故扣案之隨堂測驗卷，亦難以之為被告乙○○不利之認定。
㈣公訴意旨又以被告乙○○所持用門號0000000000號行動電話
門號之通聯記錄，證明被告乙○○於上開時、地，確有與證人張瑋哲、「葳葳」所持用0000000000號行動電話通話之情。然上開門號之通聯記錄，僅能證明被告乙○○於上開時、地，有與證人張瑋哲、「葳葳」通話之事實，至於其等通話內容究係指交易毒品、借款、閒聊或其他情形，通聯記錄並無法證明此節，自不足補強被告乙○○之上開自白而認與事實相符。
四、公訴意旨所舉之上開證據，尚無從證明被告乙○○有於上開時、地，圖利販賣第三級毒品予證人張瑋哲、「葳葳」之事實，自難據以販賣第三級毒品罪相繩，是本件檢察官認被告乙○○涉有上開犯嫌所憑之證據，尚無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即難據以為被告乙○○不利之認定，自屬不能證明被告乙○○犯罪，依前開說明，自應為被告乙○○此部分無罪之諭知。原審認不能證明被告乙○○此部分犯罪，而為被告乙○○此部分無罪之諭知，其認事用法，核無不合，檢察官就被告乙○○無罪部分提起上訴，仍執起訴所指各詞，指摘原判決該部分不當，顯然置原審判決已經明白論斷、說明之事項於不顧，應認檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第8條第3項、第9條、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國104年3月17日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官陳銘珠法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
本判決關於無罪部分，被告乙○○不得上訴，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
惟依刑事妥速審判法第9條規定，提起上訴，上訴書狀內應具體載明本院判決有何該條文第一項各款所定事由。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
本判決關於有罪部分，如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年3月17日
書記官蔡佳君附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
┌──────────────────────────────────────┐│附表一：│├──┬─────┬────┬────────────────────────┤│編號│所犯罪名│犯罪事實│宣告刑│├──┼─────┼────┼────────────────────────┤│1│甲○○販賣│即事實欄│處有期徒刑貳年玖月，扣案如附表二編號8至13所示之│││第三級毒品│一、㈠。│物均沒收；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元沒│││，累犯││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。（原│││││審之主文，本院予以維持）。│├──┼─────┼────┼────────────────────────┤│2│甲○○販賣│即事實欄│處有期徒刑貳年捌月，扣案如附表二所示之物均沒收；│││第三級毒品│一、㈡。│未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部│││，累犯││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。（原審之主文，│││││本院予以維持）。│├──┼─────┼────┼────────────────────────┤│3│甲○○販賣│即事實欄│處有期徒刑叁年玖月，扣案如附表二編號1、12、13所│││第二級毒品│一、㈢。│示之物均沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟│││，累犯││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│││││（原審之主文，本院予以維持）。│├──┼─────┼────┼────────────────────────┤│4│甲○○成年│即事實欄│處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹│││人對未成年│一、㈣。│日。（本院之宣告刑）││人犯轉讓第│││││三級毒品罪│││││，累犯│││└──┴─────┴────┴────────────────────────┘┌───────────────────────────────────────┐│附表二：│├──┬─────────┬────┬───┬─────────────────┤│編號│物品名稱│數量│所有人│備註│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│1│SAMSUNG廠牌黑色行│1支│甲○○│無。│││動電話（含00000000││││││19號之SIM卡1張）││││├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│2│愷他命│1包（含│甲○○│檢驗結果含第三級毒品愷他命成分，毛││││包裝袋）││重1.8公克，驗後淨重1.539公克。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│3│愷他命│1包（含│甲○○│檢驗結果含第三級毒品愷他命成分，毛││││包裝袋）││重1.8公克，驗後淨重1.601公克。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│4│愷他命│1包（含│甲○○│檢驗結果含第三級毒品愷他命成分，毛││││包裝袋）││重1.8公克，驗後淨重1.589公克。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│5│愷他命│1包（含│甲○○│檢驗結果含第三級毒品愷他命成分，毛││││包裝袋）││重1.8公克，驗後淨重1.644公克。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│6│愷他命│1包（含│甲○○│檢驗結果含第三級毒品愷他命成分，毛││││包裝袋）││重1.5公克，驗後淨重1.251公克。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│7│愷他命│1包（含│甲○○│檢驗結果含第三級毒品愷他命成分，毛││││包裝袋）││重0.2公克，驗後淨重0.028公克。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│8│塑膠鏟管│1個│甲○○│檢驗結果含第三級毒品愷他命成分。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│9│塑膠鏟子│1支│甲○○│檢驗結果含第三級毒品愷他命成分。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│10│綠色塑膠盒│1個│甲○○│檢驗結果含第三級毒品愷他命成分。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│11│電子磅秤│1個│甲○○│檢驗結果含第三級毒品愷他命成分。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│12│手提紙袋│1個│甲○○│無。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│13│夾鏈袋│3包│甲○○│無│└──┴─────────┴────┴───┴─────────────────┘┌───────────────────────────────────────┐│附表三：│├──┬─────────┬────┬───┬─────────────────┤│編號│物品名稱│數量│所有人│備註│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│1│愷他命│1包（含│乙○○│檢驗結果含第三級毒品愷他命成分，毛││││包裝袋）││重4.6公克，驗後淨重4.262公克。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│2│愷他命│1包（含│乙○○│檢驗結果含第三級毒品愷他命成分，毛││││包裝袋）││重5.1公克，驗後淨重4.732公克。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│3│愷他命│1包（含│乙○○│檢驗結果含第三級毒品愷他命成分，毛││││包裝袋）││重5.0公克，驗後淨重4.732公克。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│4│愷他命│1包（含│乙○○│檢驗結果含第三級毒品愷他命成分，毛││││包裝袋）││重5.0公克，驗後淨重4.719公克。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│5│愷他命│1包（含│乙○○│檢驗結果含第三級毒品愷他命成分，毛││││包裝袋）││重5.1公克，驗後淨重4.751公克。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│6│愷他命│1包（含│乙○○│檢驗結果含第三級毒品愷他命成分，毛││││包裝袋）││重5.1公克，驗後淨重4.774公克。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│7│愷他命│1包（含│乙○○│檢驗結果含第三級毒品愷他命成分，毛││││包裝袋）││重5.0公克，驗後淨重4.702公克。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│8│愷他命│1包（含│乙○○│檢驗結果含第三級毒品愷他命成分，毛││││包裝袋）││重5.1公克，驗後淨重4.752公克。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│9│愷他命│1包（含│乙○○│檢驗結果含第三級毒品愷他命成分，毛││││包裝袋）││重5.0公克，驗後淨重4.739公克。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│10│愷他命│1包（含│乙○○│檢驗結果含第三級毒品愷他命成分，毛││││包裝袋）││重5.1公克，驗後淨重4.815公克。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│11│愷他命│1包（含│乙○○│檢驗結果含第三級毒品愷他命成分，毛││││包裝袋）││重5.0公克，驗後淨重4.697公克。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│12│愷他命│1包（含│乙○○│檢驗結果含第三級毒品愷他命成分，毛││││包裝袋）││重5.0公克，驗後淨重4.710公克。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│13│愷他命│1包（含│乙○○│檢驗結果含第三級毒品愷他命成分，毛││││包裝袋）││重5.0公克，驗後淨重4.698公克。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│14│愷他命│1包（含│乙○○│檢驗結果含第三級毒品愷他命成分，毛││││包裝袋）││重5.0公克，驗後淨重4.727公克。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│15│愷他命│1包（含│乙○○│檢驗結果含第三級毒品愷他命成分，毛││││包裝袋）││重5.1公克，驗後淨重4.804公克。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│16│愷他命│1包（含│乙○○│檢驗結果含第三級毒品愷他命成分，毛││││包裝袋）││重5.1公克，驗後淨重4.802公克。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│17│愷他命│1包（含│乙○○│檢驗結果含第三級毒品愷他命成分，毛││││包裝袋）││重1.0公克，驗後淨重0.682公克。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│18│原品名（GHB神仙水│1瓶│乙○○│檢驗結果含第三級毒品bk-MDMA成分，│││）│││驗後淨重6.934公克。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│19│原品名（GHB神仙水│1瓶│乙○○│檢驗結果含第三級毒品bk-MDMA成分，│││）│││驗後淨重6.699公克。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│20│原品名（GHB神仙水│1瓶│乙○○│檢驗結果含第三級毒品bk-MDMA成分，│││）│││驗後淨重6.699公克。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│21│原品名（GHB神仙水│1瓶│乙○○│檢驗結果含第三級毒品bk-MDMA成分，│││）│││驗後淨重6.496公克。│└──┴─────────┴────┴───┴─────────────────┘┌───────────────────────────────────────┐│附表四：│├──┬─────────┬────┬───┬─────────────────┤│編號│物品名稱│數量│所有人│備註│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│1│白色藥錠（原記載MD│1.3顆│甲○○│檢驗結果含第三級毒品FM2（氟硝西泮│││MA藥丸）│││）成分。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│2│橘色藥錠（原記載FM│1顆│甲○○│檢驗結果含第二級毒品MDA、第三級毒│││2藥丸）│││品愷他命成分。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│3│原品名（GHB神仙水│1瓶│甲○○│檢驗結果含第三級毒品bk-MDMA成分。│││）││││├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│4│原品名（使用完GHB│1瓶│甲○○│檢驗結果含第三級毒品愷他命成分。│││神仙水空瓶）││││├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│5│K盤│1組│甲○○│檢驗結果含第三級毒品愷他命成分。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│6│K盤│1個│甲○○│檢驗結果含第三級毒品愷他命成分。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│7│原品名（使用完GHB│3瓶│甲○○│無。│││神仙水空瓶）││││├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│8│SAMSUNG廠牌紅色行│1支│甲○○│無。│││動電話（含00000000││││││59號之SIM卡1張）││││├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│9│SAMSUNG廠牌黑色行│1支│甲○○│無。│││動電話（含00000000││││││13號之SIM卡1張）││││├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│10│SAMSUNG廠牌黑色行│1支│甲○○│無。│││動電話（含00000000││││││91號之SIM卡1張）││││├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│11│原品名（愷他命）│1包│甲○○│未驗出毒品成分，毛重4.2公克，驗後││││││淨重4.001公克。│└──┴─────────┴────┴───┴─────────────────┘┌───────────────────────────────────────┐│附表五：│├──┬─────────┬────┬───┬─────────────────┤│編號│物品名稱│數量│所有人│備註│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│1│電子磅秤│1台│乙○○│檢驗結果含第三級毒品愷他命成分。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│2│K盤│1組│乙○○│檢驗結果含第三級毒品愷他命成分。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│3│K盤│1組│乙○○│檢驗結果含第三級毒品愷他命成分。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│4│夾鏈袋│5包│乙○○│無。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│5│SAMSUNG廠牌白色行│1支│乙○○│無。│││動電話（含00000000││││││35號之SIM卡1張）││││├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│6│NOKIA廠牌藍色行動│1支│乙○○│無。│││電話（含0000000000││││││號之SIM卡1張）││││├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│7│帳單（隨堂測驗卷）│1張│乙○○│無。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│8│空白商業本票│1本│乙○○│無。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│9│空白借據│18張│乙○○│無。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│10│ 李信毅 借據（含本票│1份│乙○○│無。│││3張）││││├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│11│謝 詔寓 借據（含本票│1份│乙○○│無。│││5張）││││├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│12│王冠博本票│3張│乙○○│無。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────────┤│13│ 李幸澤 本票│2張│乙○○│無。│└──┴─────────┴────┴───┴─────────────────┘