裁判字號：臺灣高等法院104年侵上更(一)字第4號刑事判決
裁判日期：民國104年05月13日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決104年度侵上更(一)字第4號上訴人即被告丁○○選任辯護人 程昱菁 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣宜蘭地方法院101年度侵訴字第5號，中華民國101年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度偵字第2055號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○無罪。
理由
一、本件公訴意旨略以：丁○○約自民國97年起在宜蘭縣員山康復之家教 布馬陣 ，於98年間認識精神疾病進入○○○○之家治療之代號0000000000（以下稱甲○，真實姓名年籍詳卷附對照表）。丁○○明知甲○罹有精神疾病於○○○○之家治療，於100年3月20日下午利用教甲○布馬陣之機會，將甲○帶至宜蘭縣○○鄉○○路○○○○○號住處2樓房間內，利用甲○因精神障礙，不能且不知抗拒之情況，以手指插入甲○陰道，對甲○為性交1次。嗣因甲○返回員山康復之家後擔心懷孕，將此事告知友人 盧愛珍 ，始查悉上情。因認丁○○涉犯刑法第225條第1項趁機性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院82年度臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號判例參照）。詳言之，基於無罪推定原則（PresumptionofInnocence），被告犯罪之事實，應由檢察官提出證據（亦即提出證據之責任【BurdenofProducingEvidence】），並指出證明方法加以說服（按即說服責任【BurdenofPersuasion】，刑事訴訟法第161條第1項參照），使法院達於確信之程度（按即達「超越合理懷疑」【BeyondAReasonableDoubt】之心證程度），始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果（按即結果責任，刑事妥速審判法第6條亦定有明文），此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任之要求。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任（按即不自證己罪特權【PrivilegeAgainstSelf-Incrimination】），僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據（刑事訴訟法第161條之1參照），然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別（最高法院76年台上字4986號判例、100年度台上字第6294號判決意旨參照）。復按被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言（最高法院95年度台上字第4802號判決意旨參照）。
三、又依刑事訴訟法第308條、第310條第1款、第154條第2項等規定意旨，可知刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。故有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定為有證據能力之證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，是判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。
四、本件公訴人認被告丁○○涉有刑法第225條第1項趁機性交罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人即告訴人甲○於偵查中之證述、證人即甲○之母0000000000A於警詢及偵查中之證述、證人盧愛珍於警詢及偵查中之證述、證人即○○之家護士 陳珈玫 於警詢及偵查中之證述、證人即康復之家負責人 傅振輝 、治療師 陳德群 於偵查中之證述、甲○中華民國身心障礙手冊影本1份、甲○於○○○○之家之訪談及輔導紀錄1份、海天醫院100年6月27日海基字第100049號函附甲○病情說明及病歷影本1份、財團法人天主教靈醫會羅東聖母醫院100年11月18日天羅聖民字第0837號函附甲○精神鑑定報告書1份、被告住處現場圖1份、甲○之真實姓名對照表1份、國立陽明大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份及照片12張等為論據。
五、訊據上訴人即被告堅決否認有何對甲○趁機性交犯行，辯稱：伊自三、四年前即免費教導○○之家病患布馬陣，當日係因甲○欲參加100年3月26日之表演，但甲○練習不夠，伊才載甲○至伊住處拿取蚌殼精道具在門口練習，當時尚有徒弟 鄭曄駿 在場打鼓，練習完畢後，伊便騎車載送甲○返回康復之家，伊未有檢察官所指犯行等語。
六、經查：㈠被告約自97年起在宜蘭某○○之家免費教授其內住民布馬陣
，於98年間結識居住於康復之家治療之甲○，於100年3月20日下午，被告騎乘機車搭載甲○至其位在在宜蘭縣○○鄉○○路○○○○○號住處，並在該處騎樓下教導甲○練習布馬陣之蚌殼精表演等情，業據被告供陳在卷（見警卷第14至15頁、偵卷第20至21頁），且有證人甲○於檢察官偵查中及原審審理時證述可佐（見他字卷第13至14頁、第90至92頁），前開事實堪以認定。
㈡甲○固指訴被告於100年3月20日下午，被告於上開住處二樓
房間內以手指插入伊陰道數秒為性侵行為。然甲○因罹患精神疾病現在○○之家治療中，渠之指訴是否會因其所罹患之精神疾病而影響正確性，自應先予探究確認。甲○係於95年9月18日至海天醫療社團法人海天醫院初診，目前仍規則門診治療中。觀諸海天醫院100年6月27日海基字第100049號函所檢附甲○病情說明，該函記載「甲○於95年9月18日至本院初診，嗣先後於96年8月2日至10月27日、98年5月1日至10月7日住院，經診斷罹患情感性精神分裂症，症狀有被害言談、短暫幻聽、生活功能漸退化以及陣發性的情感症狀（可以為躁型，即情緒起伏大、誇大言談、活動興趣高；也可以為鬱型，即情緒低落、乏自信、退縮）。甲○對於男女互動之認知，則視其當下病情有所不同：例如於症狀平緩時，可能因甲○曾結婚，但先生好賭及毆打甲○，離婚後又禁止甲○探視小孩，故可觀察到其與異性互動較敏感、甚至略排斥之情形；若於鬱型症狀發作時，則會對異性更排斥、更退縮；若於燥型症狀發作時，則會有性驅力高亢、與異性互動頻繁及主動親近之表現，明顯與平時狀況不同。甲○於98年10月7日出院後，即轉介至○○之家長期社會復健，並持續回海天醫院門診追蹤治療，症狀大致上平緩，並無躁型症狀發作，偶有略憂鬱、焦慮之情形，與異性互動較敏感與被動等情」等語，此有海天醫院100年6月27日海基字第100049號函檢附病情說明、病歷影本存卷可稽（見偵卷證物袋及原審卷一第25至30頁）。而本院就甲○有被害言談症狀乙事，復函詢海天醫院，該院函覆略以「甲○於95年9月18日至本院初診，至今共住院三次（96年8月2日至10月27日、98年5月1日至10月7日、101年6月22日至7月16日），診斷為情感性精神分裂症，目前仍規則門診治療中。…甲○的被害言談並無固定對象，以生活事件之多疑為主。例如民國96年於宜蘭縣○○之友協會參與社區復健時，曾有學員偷錢，甲○受此影響及一直焦慮自己的東西是否被偷，即便後來發病到本院住院，也會一直擔心自己放在鐵櫃的物品不見，而要求查看，抱怨自己的物品被他人移動及亂拿；民國98年住院期間，因病房服務員於其洗澡時間巡視浴室，即認定是在偷看她洗澡，後來也懷疑其他病人偷其物品而私自去翻動他人物品；甲○於民國103年底，病情又略有起伏，門診期間多針對某學員，表示自己走到哪裡他就會跟著自己，且私自進入甲○寢室，似有所企圖，但詢問工作人員，表示該學員應無此情節，到其寢室也是為其他事情」等語，此有海天醫院104年4月23日法海基字第104042號函檢附病情說明在卷可稽（見本院更一審卷第99至102頁）。是以，由前開兩份甲○之病情說明可知，甲○確有被害言談等症狀，伊之被害言談並無固定對象，係以生活事件之多疑為主，縱在門診治療期間尚未病發，也會因知悉學員偷錢，而受到影響並焦慮自己的東西是否被偷；亦曾疑心某位學員一直尾隨伊。顯見甲○因罹患情感性精神分裂症，對於生活環境中之人、事確有多疑妄想之負性症狀，且與異性互動較為敏感。再者，甲○自98年間住進康復之家皆是由 李忠麟 醫師治療，此有康復之家護士 李珈玫 於原審證述綦詳（見原審卷第168頁），復觀之前開兩份病情說明，均係由李忠麟醫師製作，是以甲○自95年9月18日迄今，既皆在海天醫院接受治療，甲○之精神狀況、病情發展自應以該院治療醫師最為知悉清楚，當應尊重該醫師之專業診療及判斷。從而，甲○與異性互動較為敏感，有被害言談症狀乙事，應可認定。
㈢又本案被告於警詢及偵查時均陳稱：甲○於練習蚌殼精時曾
說道具很重，肩膀很酸，其有幫她按摩肩膀及背部幾下，之後甲○因手持道具在揮動，褲子有一點掉下，渠有幫甲○將褲子拉高；渠叫甲○繼續練蚌殼精，甲○不願意，渠有用手打甲○屁股，是打好玩的等語（見宜蘭縣政府警察局刑案偵查卷宗第15頁，偵卷第21頁）。復在原審亦自承有幫甲○按摩及拍甲○臀部兩邊各一下等語（見原審卷二第49頁、52頁）。再於本院更一審謂：在練習時有叫甲○認真點，有拍她臀部，可能因此不放過渠等語（見本院更一審卷第110頁）。是被告自警詢迄本院均自認曾拍過甲○臀部，或有幫甲○拉高褲子，或按摩肩膀及背部幾下。又證人鄭曄駿於原審亦證稱，當日其擔任打鼓，有看到被告拍甲○臀部一、二下，叫甲○認真一點，也看見被告幫甲○按摩肩膀等語（見原審卷一第82頁、84頁），顯見被告於100年3月20日下午，甲○練習蚌殼精時，確有觸摸到甲○臀部等身體部位。而參諸前開兩份甲○之病情說明，伊與異性互動較為敏感，有被害言談症狀，即使在甲○症狀平緩時，也可能因甲○曾結婚，但先生好賭及毆打甲○，離婚後又禁止甲○探視小孩，其與異性互動較敏感、甚至略排斥。從而，甲○既於症狀平緩時與異性互動也會發生較敏感、甚至略排斥之情況，而本案被告如前所述，已觸摸到甲○之身體部位，依甲○對生活事件多疑之情況，自可能會引發甲○被害之言談症狀。是甲○之指訴，是否正確無訛，尚有疑義，猶需有其他積極證據加以佐證。
㈣甲○雖經財團法人天主教靈醫會羅東聖母醫院做過精神鑑定
，該鑑定報告固綜合甲○個人史及一般社會適應狀況、家庭生活狀況及功能評估、身心及精神狀態檢查、心智衡鑑報告、清醒狀態腦電圖檢查報告等資料，其結論與建議略以:1、甲○為一長期處於憂鬱狀態，間或有精神病性憂鬱之病人。漫長之精神病史已經使其心理社會功能產生明顯退化情形，整體智力顯示其整體智力功能表現落在邊緣到中下智力功能水準的範圍，不及其病前心理社會功能推估之智力水準。2、甲○在婚姻關係中屢遭暴力對待，又曾遭受性侵害，嚴重損及其自我意識，使其自信不足，對於身處情境之判斷和察覺有迴避性之扭曲，回應較為微弱，難以捍衛自身權益。換言之，甲○係由於生命經驗中之創傷使其有被約制的「不敢」，以致「不知」或「不能」抗拒加諸其身之不當對待，而容易受害等語（見本院上訴卷一第31頁背面）。然證人即對甲○進行精神鑑定之羅東聖母醫院精神科醫生 王怡靜 於原審審理時證稱：鑑定當時並不知道甲○罹患情感性精神分裂症，因甲○未在伊所任職醫院就診，但因○○之家人員有與伊聯絡，伊知道甲○為精神科病人，而○○之家並未給予甲○有精神疾病之資料。當時○○之家有帶甲○最近生活記錄，因為他們認為有利於甲○，此應是○○之家例行紀錄，而不是醫師所做的生活記錄資料。鑑定報告書第一大點案情簡述是根據甲○陳述之案情由伊紀錄下來，至身心及精神狀況檢查中所載之神情略顯焦慮狀況，伊無法推論是否與被性侵事實有關，因甲○之生命歷程遭受侵害蠻多。在結論與建議中所寫甲○長期處於憂鬱狀態，與被性侵害有關，因她知道自己被性侵害的狀況會影響到情緒，但最主要憂鬱來自她是家暴受害者，所以有長期憂鬱傾向。又所載『甲○係由於生命經驗中之創傷使其有被約制的「不敢」，以致「不知」或「不能」抗拒加諸其身之不當對待』，很難說是指本案，因造成甲○在本案中有如此情緒反應是與甲○過去生命經驗有關係，甲○描述類似性侵的情形是在她高中時，而造成她直接壓力、恐慌，甚至情緒崩潰。而長期逃避、扭曲現實是因她先生長期對她家暴，也因而造成她精神崩潰。甲○之前的家暴經驗已經讓她面對壓迫性的狀況，就會扭曲現實。伊無法判斷甲○於被性侵當下有無辦法抗拒；伊係依據所任職醫院之社工師、臨床心理師等書面資料暨伊與甲○的面談，所作的鑑定報告等語（見本院上訴卷一第161頁至164頁）。由上述可知，證人王怡靜醫師在對甲○進行精神鑑定時，伊並不知悉甲○罹患情感性精神分裂症，僅知甲○係精神科患者，且康復之家並未給予 伊有 關甲○精神疾病之資料。而甲○在高中時遭到性侵及婚姻關係中屢遭暴力對待，致使甲○長期處於憂鬱狀態，也造成她精神崩潰。再者，鑑定報告結論與建議亦載『甲○係由於生命經驗中之創傷使其有被約制的「不敢」，以致「不知」或「不能」抗拒加諸其身之不當對待』等語，很難說是指本案。是以，證人王怡靜醫師在對甲○進行精神鑑定時，既未參酌甲○罹患情感性精神分裂症，有被害言談、短暫幻聽、生活功能漸退化以及陣發性的情感症狀，對生活事件多疑等情形，鑑定資料已有欠缺、不完整，是上開鑑定報告就本案而言並不精確，況證人王怡靜醫師亦言明，甲○「不知」或「不能」抗拒加諸其身之不當對待，是由於她生命經驗中之創傷所致，尚難說指本案。再者，本案行為時係100年3月20日，而本件鑑定時間係100年10月24日進行(原審卷一第34頁反面)，距行為時已有7個月之久，是否能如實地反映被害人行為時之精神狀況，亦非無疑。從而，前開鑑定報告無法證明甲○精神狀態與本案有關，自不得執為對被告不利之證據。
㈤至康復之家護士李珈玫於檢察官偵查中及原審審理時證稱：
伊自97年5月開始在○○之家擔任護士，負責照顧其內病患及指導渠等生活技能，伊至○○之家任職前，在海天醫院照顧精神病患者，依甲○平常表現，伊判斷甲○不會說謊亦不會誇大，100年3月20日，甲○情緒與症狀均穩定，並無發病，當日甲○返回○○之家時，神情亦無異常，只有臉紅紅，甲○向伊稱有點累要上樓休息，之後甲○之弟前來○○之家探視，伊告知甲○，但甲○在洗澡，之後伊便下班，未見甲○下來等語（見偵卷第10至11頁、原審卷一第165頁、第167至169頁）。證人陳德群於檢察官偵查中及原審審理時證稱：伊自96年底開始在康復之家擔任職能治療師，負責精神科復健，甲○狀況算是很穩定，認知、邏輯、表達都很正常，不會有思考症狀，大都是情感方面問題，例如比較焦慮或情緒低落，有事情瞞不住，均會講出來，就伊平日觀察與接觸，甲○不是會說謊之人，且甲○情緒上常有焦慮情形，若說謊會導致其更焦慮，故其應不會有說謊情況等語（見他字卷第17頁、原審卷一第172頁、第175頁、第178頁），證人王惠敏於原審審理時稱：100年3月間，伊在○○之家擔任輔導員，負責照顧病患吃藥、督促生活作息、關注情緒變化，案發當日，伊約於下午4時餘許開始上班，曾見到甲○流眼淚，心情沮喪，伊有詢問甲○，但甲○沒有告知伊緣故，之後甲○之家屬前來探視，伊有告知甲○家屬上開情事，當日甲○沒有發病，只是心情低落，根據伊平常與甲○接觸情形，甲○講話不會故意誇大或亂講未曾發生之事，亦不會特意說謊等語（見原審卷一第180至181頁、第184頁），證人闕婉晴於原審審理時證稱：伊自98年間起在○○之家兼任社工，便開始輔導甲○，於輔導訪談過程會填寫「社會工作會談紀錄」紀錄訪談內容，輔導期間，甲○未曾提過其有幻聽情形，會談過程中，甲○會有焦慮情形，但無誇大情事，甲○較無自信，時常會責怪自己，談及其較無自信部分，情緒便會低落一點等語（見原審卷一第158至162頁），並有輔導記錄（見原審卷一第135至136頁、警卷證物袋內）、社會工作會談紀錄（見警卷證物袋內）在卷可佐。然上開證人均係親身接觸、照顧及治療甲○之人，渠等對甲○平時之身心狀況固十分瞭解，惟就甲○與異性之互動情形，是否會因與異性之身體接觸而引起被害言談、情緒低落等情，並無足夠之專業知識及經驗而判斷，且渠等所言僅係甲○日常言談、精神狀態。而被害妄想，係在想像中誤假為真，被害人講述被害經過，如係其本人信以為真，與說謊情形無涉。且甲○於案發當日返回康復之家，情緒並無明顯異樣，甲○有情感性精神分裂症，並有鬱型症狀發作情形，縱其後有情緒低落情形，未必即係受性侵所致。從而，上開證人證言，自無法作為不利於被告之證據。
㈥再者，甲○所訴案發經過情形，亦有多處矛盾。甲○於警詢
時供稱：因其當日生理期來，故被告乃以手指插入對伊性侵，惟甲○於原審101年3月27日審理時陳述：伊於事發後兩日即3月22日才此事告知友人盧愛珍，係因那幾天月經沒來（見原審卷一第96頁），雖旋即解釋伊亂經云云，然既在生理期間，即有月事，縱已結束，也非屬亂經。又關於甲○案發當月之經期，國立陽明大學附設醫院回覆單略以：甲○最後一次月經來之日期，是依病人所陳述為100年3月14日，病人至本院驗傷為100年3月22日23時50分，採證當時陰道並無月經之情形，有該院回覆單乙紙可證(原審卷一第200頁)。從而，甲○案發當時究是否仍在生理期間，或已然結束，尚有疑義。又甲○於100年3月22日前往國立陽明大學附設醫院檢查，其陰戶處女膜11點、12點鐘方向有陳舊性撕裂傷，其餘部位無明顯外傷，有該院驗傷診斷書乙紙可佐(原審卷一第14頁)。查甲○係曾結過婚之婦女，其處女膜有陳舊性撕裂傷，事屬當然，不能據此認定被告有以手指插入甲○陰戶之情事。另就性侵過程，甲○於檢察官偵查時稱：「我們二人便坐在床上聊天，被告把我壓在床上...把我長褲脫到腳膝蓋的地方，我有掙扎」，於原審101年3月27日審理時陳述：
「本來是站著，壓下去後變躺著，被告是站著性侵（見原審卷一第101頁）」；在原審101年3月27日審理時說，被告當時有脫掉外褲及內褲，沒有脫掉上衣云云，然於原審101年6月12日審理時稱，在性侵前硬塞給伊1千元，後來不知跑到哪裡，之後就穿一件內褲跑出來（見原審卷二第77頁）。綜觀上述，被告在性侵前究竟是與甲○坐在床上聊天，抑或站著？有無先跑到他處或直接性侵？被告性侵時係脫掉外褲及內褲，未脫掉上衣或僅著內褲？甲○所述彼此矛盾。而就性侵後情形，甲○於檢察官偵查中稱：伊當時詢問被告這樣會不會懷孕，被告說其未將弟弟插入，不會懷孕等語，於原審101年3月27日審理時卻謂：「（問：你當時有無擔心這樣會懷孕？）有」、「（問：你有無跟丁○○說？）有，他說要買藥給我吃（見原審卷一第94頁）」。倘甲○受被告性侵，理當對性過程如何開始、進行等重要事項，應記憶深刻，不致有太大出入，然甲○以上所述各點卻前後扞格。另被告自警詢迄本院均自承曾給過甲○1千元，作為鼓勵之用，證人鄭曄駿於原審亦證稱，渠有目睹被告拿一千元鼓勵甲○（見原審卷一第83頁），然甲○先於原審101年3月27日審理時說，被告性侵有拿1千元予伊，要伊不要講出此事，還稱若伊講出此事，要割掉伊鼻子，伊很緊張害怕（見原審卷一第92至93頁）。嗣在原審101年6月12審理時改稱，那一千元是被告用手指性侵前給伊的，是他硬塞的，伊才收下來，但那對伊是侮辱，好像伊是陪睡小姐（見原審卷二第77頁），則不惟與被告暨證人鄭曄駿所述相反，更自相矛盾。甲○此部分證述既有顯著瑕疵，即不得執為不利於被告之認定。
㈦證人鄭曄駿於原審審理時證稱：被告係教 伊布馬陣 之師傅，
案發當日中午，被告打電話要伊至其住處幫忙學員練習，後來被告載甲○到了之後，渠等3人一起上樓拿道具，伊與甲○走前面，被告走後面，至三樓由被告拿蚌殼精道具，後來在被告住處門口大馬路學習，伊負責打鼓，也有幫忙教學，，在教導時會有左鄰右舍或路人出現。被告教甲○如何走步伐，學習過程中甲○因道具揹久了肩膀會酸痛，被告有拍甲○二、三下，過程中有看見被告出手拍甲○屁股一、二下，因為甲○褲子快要掉下去，被告要甲○認真一點，大概練一小時多結束，便把道具放在一樓。只要被告教學，不論係教導何人，被告都會要伊去打鼓或幫忙教導。伊曾說要載甲○回去，但甲○說不要。離開時伊與被告各騎一輛機車，由被告騎車載甲○回去等語（見原審卷一第72至88頁）。另證人證人 黃寶珠 即被告之鄰居，於原審審理時證稱：被告在教導布馬陣時，都有人在打鼓，其會站在旁邊看一下，我曾看過被告在教一個女生在跳蚌殼， 阿駿 也在，大約中午，差不多一點半左右等語（見原審卷二第36頁、39頁）。證人丙○○亦為被告之鄰居，在案發地旁開設理髮店，渠於本院更一審證述：渠營業時間從早上七點至晚上九點，周六及周日亦有開店。因店面是玻璃，有看到被告與徒弟練習布馬陣，都是在附近騎樓與馬路上練習，練習時有打鼓，每次都有音樂、打鼓打的很熱鬧等語（見本院上更一卷第105背面至106頁）。由此可知，被告與人練習布馬陣時，大都有打鼓者在場，證人鄭曄駿當日應邀在場的可能性甚高。被告於警詢、偵訊時固未曾提及鄭曄駿在場打鼓之事，然其於本審已說明係因到警局時以為沒什麼事，所有沒有向警員提起，當天證人鄭曄駿確實在場打鼓，沒有打鼓沒有辦法教布馬陣等語（見本院上更一卷第54背面至55頁），核與前揭證人等所言，被告練習都時有打鼓乙節相符。原審勘驗被告警詢筆錄結果，被告雖有供稱：被害人說他不會坐車，不會坐車我載她，忘記跟輔導師說，我若叫一個來就好，自己不對----，我忘記去叫一個人，叫一個人我今天就沒事，事情卻給我搞得這麼嚴重。那天在教，很多鄰居，但都沒辦法，作證，人家不要來幫你作證，誰要幫你作證，我教時很大聲，鑼鼓打下，人家都會來看，作證沒辦法啦等語(原審卷二101年6月12日勘驗筆錄)。查其供述，係指後悔未請輔導老師指派一人跟著告訴人之意，又其既稱教時很大聲、鑼鼓打下，已表明當日有打鼓情形。且告訴人係指訴被告於上開住處二樓對其性侵，打鼓跳布馬陣則係在屋外，則被告於警詢當時不知或沒想到要請打鼓之人來作證，非無可能。另就拿取蚌殼精道具過程，證人鄭曄駿證述：伊與甲○、被告至三樓，由被告拿蚌殼精道具下樓，練習完畢蚌殼精道具則放在一樓等語（見原審卷一第73頁、第75頁），與被告所稱：伊與甲○一同至伊住處三樓拿蚌殼精道具，由甲○拿下樓，伊在後面收拾東西，練習完畢後，伊與甲○一起上去，甲○拿上去，伊便收拾等語（見原審卷二第15至16頁、第20頁），渠等就係由被告抑或甲○拿取蚌殼精道具下樓、有無將蚌殼精道具拿回三樓等情，所述雖略有出入，然如前所述，證人鄭曄駿證稱，三人係一同離開，伊曾說要載甲○回去，但甲○說不要。離開時伊與被告各騎一輛機車，由被告騎車載甲○回去。被告於原審審理時亦有相同陳述（見原審卷二第54頁）。是以，三人既同時離開，則有無將蚌殼精道具拿回三樓乙節縱有出入，亦非影響本案事實之重要之點。何況，認定犯罪事實，須依憑積極證據，被告之反證縱不可採，亦不能據此推認告訴人之指述為可採。是縱認被告所舉上開證人之證言，尚有疑義，亦不能據以推認被告之犯行。
㈧又被告一再辯稱：其於案發當時年逾八旬，且有高血壓、心
臟病、慢性腎衰竭等疾病，服用高血壓、心臟病藥物容易導致性功能障礙，慢性腎衰竭之併發症即為性功能障礙，早已不舉，故甲○證稱被告生殖器勃起，流出透明液體，並向盧愛珍提及上訴人生殖器很粗大，所述顯與事實不符等語。茲本院依被告聲請向宜蘭縣員山鄉衛生所函詢被告用藥副作用情形，該所函覆，被告自99年9月開始，使用Inderal每天兩次每次一顆來改善心悸及心冠狀動膜心臟病。Inderal學名為propranolol，propranolol有性功能失調的副作用，此有宜蘭縣員山鄉衛生所104年3月23日員衛字第0000000000號函在卷可稽（見本院上更一卷第64至67頁）。又被告係00年0月出生，本件行為時，被告已高齡達82歲，且有上開諸多慢性病，又有服藥而致性功能失調情形，是被告辯稱其當時已不舉，尚非全然無據。且甲○指訴被告，在性侵過程中被告有脫褲子，要伊摸其小弟弟，說很硬，伊有看到被告小弟弟有透明液體流出云云，惟依被告當時年齡健康狀況，是否能在房間內與甲○拉扯間，即能瞬間勃起，呈堅硬粗大狀態，已非無疑。且甲○是結過婚婦人，對性事已有經驗，其指被告陽具有透明液體流出，被告以手插入其下體，害怕會懷孕，當係指被告陽具有流出精液之情形。然甲○既稱當時其月經來，故被告並未以陽具插入，則陽具既未插入甲○陰戶，進行激烈摩擦，被告已是老邁之年，老邁之人勃起、射精均屬不易，被告是否會因陽具勃起即流出精液，亦頗有疑問。
從而，甲○此部分指訴，與常理有違，亦難憑採。
㈨至證人即甲○之母0000000000A於警詢及偵查中之證述、證
人盧愛珍於警詢及偵查中之證述，渠等皆是聽聞甲○所言，無法證明被告有本件性侵犯行。國立陽明大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份及照片12張，該診斷書載明，甲○處女膜祇有11點、12點、1點方向之陳舊性撕裂傷，應屬正常，是無法證明被告有性侵行為，亦如上述。甲○中華民國身心障礙手冊影本1份、甲○於○○○○之家之訪談及輔導紀錄1份，皆是記載甲○日常生活言行之例行紀錄。至甲○於警詢固指訴被告住處二樓有二個房間，一間有一張單人床，另外一間有一張雙人床，被告帶我至雙人床那間，那間沒有桌椅等語(警卷第2頁)，核與案發現場照片尚無不符。但被告於警詢已供稱：之前被告有去過，但都是一大群人一起去，他們都會進去我的房間參觀等語(警卷第15頁)。
甲○於原審亦證稱：以前有進去過他家一次，跟團體一起去等語(原審卷一第97頁)，是尚難據以證明被告有甲○指訴之犯行，併此敘明。
七、綜上，公訴人所舉事證，僅有甲○有瑕疵之指述，並無其他補強證據，尚不足以使本院確信被告對甲○有趁機性交之犯行，難使本院獲致被告有罪之確切心證，基於無罪推定原則，自難遽以上開起訴書所指之罪名相繩。
八、原審疏未詳酌上情，遽對被告為有罪之諭知，認事用法自有未洽，被告上訴，否認犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中華民國104年5月13日
刑事第十七庭審判長法官陳世宗
法官楊智勝法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官楊品璇中華民國104年5月13日