裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第6348號判決
裁判日期：民國91年10月11日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第六三四八號
原告日商．三麗鷗股份有限公司代表人甲○○○董訴訟代理人 林志剛 律師
楊憲祖 律師 林金榮 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○
參加人佳侶股份有限公司代表人乙○○董事長右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年九月十二日經（九○）訴字第○九○○六三二二三九○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣參加人於民國（以下同）八十八年十月十八日以「佳侶兔小妹」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十類之針筒、血壓計、體溫計、奶瓶消毒鍋、靜脈注射器、婦女生理洗淨器、外科用剪、手術用口罩、耳罩、醫療用護頸、胸罩、護腰、護膝、外科用海綿等商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為審定第九○五四七○號商標（以下簡稱系爭商標，如附圖一）。嗣原告以該審定商標有違商標法第三十七條第七款之規定，並檢具審定第九○一五九二號「DAISY&CORO及圖」商標（以下簡稱據以異議商標，如附圖二）為證據，對之提起異議，經被告審查，以九十年一月十日中台異字第八九一一八七號商標異議審定書為異議不成立之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、命被告撤銷審定第九○五四七○號「佳侶兔小妹」商標之審定。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：依原告所提出之證據是否足以認定據以異議商標為著名商標，進而認
定系爭商標有違商標法第三十七條第七款之規定？
一、原告陳述：
１、按「商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章有致公眾混淆、誤認之虞者」不得申請註冊，為商標法第三十七條第七款前段所明定。所謂「有致公眾混淆、誤認之虞者」，則以商標本身有使一般消費者誤認其所表彰之來源或產銷主體之虞，即有其適用，迭經前行政法院（現改制為最高行政法院）裁判在案。
２、系爭商標「佳侶兔小妹」圖樣與原告據以異議「DAISY&CORO及圖」商標圖樣兩相比較，幾乎相同：
⑴、商標圖樣外觀比較上，同樣均為兔子圖樣，外型輪廓幾近相同，唯一小差異處為
系爭「佳侶兔小妺」商標圖樣之耳朵形狀稍有不同，惟卻同樣在左耳相同位置均有類似花樣之裝飾，更顯示出其近似性。此外就兩圖樣之臉部設計相比較，系爭商標之鼻嘴相接設計，顯完全抄襲原告據以異議商標圖樣之意匠理念。
⑵、兩商標圖樣之衣物穿著款式幾乎相同，雖然系爭商標其衣物顏色為黑色，但卻連衣物上之小花裝飾之設計均一模一樣。
⑶、綜上，兩商標外觀如此近似，異時異地隔離觀察，將使一般消費者產生混淆、誤
認之虞。按參加人抄襲原告所有據以異議商標，作為系爭商標申請註冊，其刻意仿襲原告在世界已著盛名之據以異議之「DAISY&CORO及圖」商標圖樣之意圖與用心，昭然若揭。
３、由據以異議商標在日本之優異銷售統計資料，足見該商標已在日本取得高度著名性：
⑴、原告為求得良好之行銷廣告效果，定期發行草莓新聞等刊物介紹有關原告所創設
之包括據以異議「DAISY&CORO及圖」商標圖樣商品相關訊息。由下列該等型錄之商品號數及其對應銷售紀錄，可見「DAISY&CORO及圖」商標在日本具有高度著名性。
⑵、據以異議商標商品於西元一九九八年八月份型錄中商品號數及其對應之銷售數量
、銷售金額，例如在商品號數六九二五九○號商品，在西元一九九八年八月份之日本國內銷售量高達四、二五七個，因此光是該號商品在日本國內總銷售金額即高達三、四○五、六○○日圓（當時匯率約為一比○點三五，約折合當時台幣高達一百萬元以上），另外在同年九月份該號商品之銷售金額亦高達四、三九九、二○○日圓（約折合當時新台幣近一百五十萬元），依據銷售紀錄表，據以異議商標於西元一九九八年八月份至十二月份銷售紀錄，更高達二五四、九二九個。
⑶、同樣在西元一九九九年四月份型錄中商品號數及其對應之銷售數量、銷售金額，
例如在商品號數二九八一四○號商品，在西元一九九九年四月份之日本國內銷售量高達二、五三四個，因此光是該號商品在日本國內總銷售金額即高達二、五三
四、○○○日圓（約折合當時新台幣高達八十萬元以上），依據銷售紀錄表，據以異議商標於西元一九九九年一月份至九月份銷售紀錄，高達三三、四五六個。
⑷、上述原告「DAISY&CORO及圖」商標商品，於參加人「佳侶兔小妹」商標西元一
九九九年十月申請註冊之前，總計銷售紀錄已高達近二十九萬件，計以其商品保守估計平均定價約一千元日幣，將高達二億九千萬元日幣以上之銷售金額，換算當時新台幣匯率將值「一億元」左右之天文銷售實績，因此由原告「DAISY&CORO及圖」商標極高銷售量及銷售金額，足見系爭「佳侶兔小妹」商標申請註冊之前，在日本獲得廣大消費者之熱烈支持，已成為日本高度著名商標。
４、據以異議「DAISY&CORO及圖」商標商品透過原告台灣總代理以及專賣店之全台灣地區廣泛宣傳行銷，且原告所提出的廣告、型錄等資料在台灣全省各地隨手可得，據以異議「DAISY&CORO及圖」商標商品已在台灣地區取得一定知名度，絕非被告於原處分書中所述「僅屬境外日文資料，國內消費者無從知悉」云云，原處分及訴願決定事實之錯誤認定顯有重大違法：
⑴、被告於原處分書謂：「．．．原告所提草莓新聞—No.363、．．．均屬我國境外
日文資料，縱國際間旅客出入雖稱頻繁，然其商訊之傳遞，受語文之障礙，其廣告之外溢效果是否已廣為國內相關事業或消費者所普遍認知」云云。惟按商標法第三十七條第七款之「著名性」構成要件係屬不確定的法律概念，在解釋該要件時應該考量諸多因素，並非如被告僵硬的片面思考，而不考慮到各種因素包括原告「DAISY&CORO及圖」商標在日本地區受到消費者的熱愛，而已享有高度知名度；以及參加人因此惡意抄襲原告著名「DAISY&CORO及圖」商標，並搶先在台灣註冊之行為，理應加以嚴格非難，所以在解釋該第七款「著名度」要件時，應該合併參考被異議之「佳侶兔小妹」商標惡意搶註之可非難性，基於商標法立法的精神，整體考量著名度之要求不能過於嚴苛，被告僵硬的片面解釋「著名性」的要件，在原處分法律適用上明顯有違法之重大瑕疵。
⑵、「DAISY&CORO」商標經原告努力不間斷地推展促銷，「DAISY&CORO及圖」商
標之品質及信譽已為一般消費大眾所共知，是「DAISY&CORO及圖」商標自屬著名商標，此有下述使用證據可稽：
①、西元一九九八年八月份型錄。
②、西元一九九九年四月份型錄。
③、西元一九九八年四月五日出刊，第三百六十三號草莓新聞（No.363）。
④、西元一九九八年七月五日出刊，第三百六十六號草莓新聞（No.366）。画
⑤、日本商標登錄一覽表。
⑥、進口報單五紙。
而上述使用證據中之「草莓新聞」，亦經原告進口至台灣地區銷售，因而獲得國內廣大愛好者之熟知與愛用，此有原告進口民國八十七年五月號及八月號之草莓新聞進口報單為例可稽，因此顯絕非被告於答辯書中所述「其僅係境外日文資料，未流通我國」云云。
⑶、經由國內網站之搜索，動輒高達三百五十件以上之網頁，係登載原告之「HELLO
KITTY」等諸多著名商標商品訊息，而使得原告之「DAISY&CORO及圖」商標亦得透過網路之媒介，獲得國內廣大愛好者之熟知與認識，藉由此種網路上的廣泛流通，原告據以異議商標足認已於我國獲得高度之著名度。
⑷、現今台灣、日本間觀光商務旅客出入頻繁，彼此資訊廣泛流通，從而廣受日本消
費者喜愛與熟知之「DAISY&CORO及圖」商標，透過觀光及資訊之流通，亦因而獲得我國人民的熟知，此有我國與日本間，兩國人民往返人數統計資料表附卷可稽。
⑸、舉凡商品型錄、原告發行之「草莓新聞」或各式雜誌、廣告資料上，均每每伴隨
著原告據以異議之兔寶寶圖形使用於商品上作為商標圖樣，「HELLOKITTY」身旁之兔寶寶圖形｜Cathy與原告據以異議之「DAISY」二者乃為姊妹關係（Cathy為姊姊，DAISY為妹妹｜詳見一九九八年七月五日出刊，草莓新聞No.366影本：
），「DAISY」的設計是根據「Cathy」而來，二者之設計意匠幾乎相同，是以系爭「佳侶兔小妹」商標與原告著名之「HELLOKITTY」身旁之兔寶寶圖形｜Cathy亦構成近似，而因該兔寶寶｜Cathy乃為「HELLOKITTY」的好朋友，每每均伴隨「HELLOKITTY」出現，是隨著「HELLOKITTY」之著名程度，該「Cathy」之著名性亦隨之而來，故系爭「佳侶兔小妹」商標既與原告著名之「HELLOKITTY」身旁之兔寶寶圖形｜Cathy構成近似，隨著原告「HELLOKITTY」商標之著名性，與著名「HELLOKITTY」商標一同使用在同一商品之行銷手法，因此在原告鉅量之「HELLOKITTY」商標宣傳廣告中，「DAISY」也因附隨之廣告效果，而在台灣一般消費者享有極高之知名度，此有下列型錄等行銷廣告資料附卷可稽：
①、西元一九九七年十二月號、一九九八年十月、十一月型錄。
②、西元一九九八年十月、十一月號草莓新聞雜誌。
③、KITTYGOODSCOLLECTION西元一九九七年冬季號（WINTER）西元一九九八年六月、九月號型錄。
④、西元一九九七年至西元一九九八年份各種雜誌廣告。
⑹、原告西元一九九八年間透過臺灣總代理「麗嬰國際股份有限公司」持續不斷大量進口「草莓新聞」至台灣地區銷售，絕非僅係境外日文資料：
①、前述西元一九九八年四月五日出刊，第三百六十三號草莓新聞（No.363）「草莓
新聞，經原告臺灣總代理「麗嬰國際股份有限公司」分別於西元一九九八年九月十八日及九月二十八日進口至台灣地區銷售，此有進口報單附卷可稽。
②、另外，原告透過臺灣總代理「麗嬰國際股份有限公司」持續不斷於西元一九九八
年六月十一日（七月號，進口九百本）及七月三日（八月號，高達一千一百本）進口「草莓新聞」至台灣地區銷售，此有進口報單附卷可稽。
③、由上述進口報單可知「草莓新聞」係持續不斷大量進口至臺灣地區銷售，顯見被
告所述「原告所提草莓新聞—No.363、．．．均屬我國境外日文資料，其廣告之外溢效果未為國內相關事業或消費者所普遍認知」云云，明顯有違誤認定事實之重大違法。
⑺、原告於西元一九九八年間透過遍佈全臺灣的行銷據點大量銷售草莓新聞給臺灣消費者：
①、原告透過臺灣總代理麗嬰國際股份有限公司遍佈全臺灣的超過一百家以上之批發行銷據點，持續不斷的銷售「草莓新聞」：
ａ、例如草莓新聞七月號西元一九九八年六月二十二日銷售至「積文館有限公司」五十本的銷售統一發票；六月二十日銷售至「小禮堂國際有限公司」一百五十本的銷售統一發票；六月二十日銷售至「薇揚國際有限公司」兩百本的銷售統一發票；六月二十一日銷售至「巨匠精品店」三十本的銷售統一發票附卷可稽。
ｂ、例如草莓新聞八月號西元一九九八年七月二十二日銷售至「學聯貿易股份有限公司」一百本的銷售統一發票；七月二十二日銷售至「小禮堂國際有限公司」三百五十本的銷售統一發票；七月二十二日銷售至「薇揚國際有限公司」兩百本的銷售統一發票；七月二十二日銷售至「巨匠精品店」五十本的銷售統一發票附卷可稽。
②、宣傳行銷原告「DAISY&CORO及圖」商標商品的「草莓新聞」，不但如上所述大
量進口至臺灣地區銷售，而且在地處台北市最熱鬧的忠孝東路太平洋SOGO百貨等專櫃或專賣店，有擺設陳列原告自日本原裝進口之草莓新聞雜誌，供台灣消費者選購及參考。其他在台灣地區各大百貨公司，包括太平洋崇光百貨（SOGO）、新光三越百貨、大葉高島屋百貨等百貨公司，均得透過遍及台灣十八家百貨公司之三麗鷗商品專櫃購得草莓新聞等資料，此有一覽表附卷可稽。在台北街頭常見到的「小禮堂」商店，於該商店中均有陳列販售當月號之原告進口日文「草莓新聞」雜誌。
⑻、綜上所述，原告所提出的草莓新聞雜誌及型錄等資料，在台灣全省各地隨手可得
，絕非被告於原處分書中所述「僅屬境外日文資料，其廣告之外溢效果未為國內相關事業或消費者所普遍認知」云云，原處分及訴願決定顯有認定事實錯誤之重大違法。
５、「DAISY&CORO及圖」商標已在我國及日本廣泛使用於衣服、內衣、雨衣、便當、毛毯、床單、茶杯、筷子、碗、牙刷、膠帶、鏡子、梳子、證件袋、皮夾、手提包、相框、撲滿、筆記本、信紙、鉛筆、橡皮擦、尺、鉛筆盒等商品且為我國一般商品購買人所熟知（按西元一九九八年份標有「DAISY&CORO及圖」商標之商品銷進我國之進口報單影本中之DA即為「DAISY&CORO及圖」商標之縮寫）。
據以異議之「DAISY&CORO及圖」商標所有人原告為世界著名廠商，今參加人竟盜用原告所有「DAISY&CORO及圖」商標，而以幾近相同之「佳侶兔小妹」圖樣商標在我國申請註冊，指定使用於「針筒、血壓計、體溫計、奶瓶消毒鍋．．．」等商品，自有招致消費者將該指定商品與原告著名商標及跨國性之優良商譽聯想一起，以致對其商品之來源或產銷主體產生混淆誤認。按參加人此種行為已嚴重危害交易安全及消費者權益，自非法所許，系爭商標已違反首揭商標法第三十七條第七款前段規定，依法不得申請註冊。
６、綜上所述，參加人盜用原告據以異議之「DAISY&CORO及圖」商標，而以幾近相同之「佳侶兔小妹」圖樣商標在台灣申請註冊，顯有招致消費者將該指定商品與原告聯想一起，以致對其商品性質、品質、產地產生混淆、誤認。按參加人此種行為已嚴重危害交易安全及消費者權益，並已違反商標法第三十七條第七款前段規定，依法不得申請註冊，被告核准系爭商標之審定處分，顯有適用法律上之重大違誤，自應予以撤銷，請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，固為本件商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。惟本款之適用，除以兩造商標圖樣構成相同或近似外，尤須據以異議商標之知名度已達著名，系爭商標之申請註冊有致公眾混淆誤認之虞為前提要件；又所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。
２、本件原告固主張據以異議之「DAISY&CORO」係其所創用之著名商標，在我國及日本廣泛使用於衣服、內衣、雨衣、便當、毛毯、床單、茶杯、筷子、碗、牙刷、膠帶、鏡子、梳子、證件袋、皮夾、手提包、相框、撲滿、筆記本、信紙、鉛筆、橡皮擦、尺、鉛筆盒等商品，且為我國一般商品購買人所熟知，鑑於國際間旅客出入頻繁，商業資訊廣泛傳播，該「DAISY&CORO」商標商品之信譽已為我國消費大眾所共知而達著名，參加人以臉部輪廓、眼、鼻、嘴巴、衣物穿著、小花裝飾及鼻嘴相接等造形近似之兔子圖形作為本件審定第九○五四七○號「佳侶兔小妹」商標申請註冊，並指定使用於「針筒，血壓計，體溫計，奶瓶消毒鍋，靜脈注射器」等商品，自有招致消費者將該指定商品與原告相聯想而混淆誤認之虞，系爭商標自有首揭條款規定之適用云云。惟當事人主張有利於己之事實，應負舉證責任。本件據原告檢送之證據資料觀之，固堪認定原告有先使用據以異議商標之事實，至於其知名度，是否已廣為相關事業或消費者所普遍認知，此參諸日本商標登錄一覽表，客觀上僅係於日本國商標權利取得之靜態證明，商標之使用情形如何暨是否已臻著名，仍須斟酌其實際使用證據資料加以論斷。日本有名商標集，觀其內容並未收錄據以異議商標為有名商標，應無足採為本件有利之證據。另西元一九九八年八月CATALOG8及西元一九九九年四月CATALOG4各一份，均屬我國境外日文資料，縱國際間旅客出入雖稱頻繁，然其商訊之傳遞，受語文之障礙，其廣告之外溢效果是否已廣為國內相關事業或消費者所普遍認知者，原告並無檢證具體說明之，再衡酌形象卡通玩偶商標商品極易帶動短暫流行旋風，各式卡通玩偶商標商品並普遍充斥日本國內市場，同業間相互競爭激烈，經常推陳佈新，職此，該據以異議「DAISY&CORO」商標商品，於日本國內是否已有領先優勢，居高市場占有率或行銷量排名甚前，亦乏相關資料以資佐證，餘論所檢送之八十七年九月十七日及二十五日之進口報單各一份（原告於八十九年九月十五日及十月五日二次補充之進口報單證據各五紙，其資料完全相同，且僅係二份進口報單）、銷售明細表一份、西元一九九八年至西元一九九九年七月間進出口發票等證據，參其等資料之INVOICE編號（如TL324、TL324A、TL324Q、TL326、TL326A、TL327N、TL369C、TL369Q、TL369X等），堪以推知多係相同之交易進口資料，僅以不同方式呈現為銷售明細、進口報單及進出口發票而已，細究其內容自可揆知進口次數甚少，且據進出口發票所載進口據以異議商標商品之數量，最多者為INVOICE編號TL324A合計一千四百二十六件（組），餘者或為一百八十四件（組）、一百三十八件（組）、六十件（組）、九十件（組）、三十件（組）、及三十八件（組），乃至於最少者為INVOICE編號TL326A及TL369Q僅區區各為十二件（組），置於各式各樣品牌眾多、競爭激烈之形象卡通玩偶商標商品充斥之國內市場中，其分次或總合之進口數量自屬甚微，復無任何廣告或其他媒介促銷，且未設置據以異議商標商品專賣店或專櫃之情形下，著實難謂據以異議商標已創造高知名度，並廣為相關消費者所熟識而臻著名。綜上論述，原告主張據以異議「DAISY&CORO」商標商品之信譽已為我國消費大眾所共知而達著名商標云云，應無足採認。從而參加人以本件審定第九○五四七○號「佳侶兔小妹」商標圖樣申請註冊，指定使用於「針筒、血壓計、體溫計、奶瓶消毒鍋、靜脈注射器、婦女生理洗淨器、外科用剪、割雞眼刀、排尿袋、．．．」商品，難謂有相同或近似於他人著名之商標或標章，而有致相關消費者對其所表彰之商品來源或產製者發生混淆誤信之虞，揆諸上開說明，本件商標之申請註冊，應無首揭法條規定之適用。
３、綜上論述，被告之原處分洵無違誤，請判決如被告答辯之聲明。
三、參加人經合法通知，未到庭亦未提出書狀作何陳述。理由
一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第七款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第十五條第一項及第三十一條第一項所明定。
二、查本件系爭審定第九○五四七○號「佳侶兔小妹」商標異議事件，被告以原告固主張據以異議之「DAISY&CORO」係其所創用之著名商標，在我國及日本廣泛使用於衣服、內衣、雨衣、便當、毛毯、床單、茶杯、筷子、碗、牙刷、膠帶、鏡
子、梳子、證件袋、皮夾、手提包、相框、撲滿、筆記本、信紙、鉛筆、橡皮擦、尺、鉛筆盒等商品，鑑於國際間旅客出入頻繁，商業資訊廣泛傳播，該商標商品之信譽已為我國消費大眾所共知而達著名，參加人以造形近似之兔子圖形作為審定第九○五四七○號「佳侶兔小妹」商標圖樣申請註冊，並指定使用於針筒、血壓計、體溫計、奶瓶消毒鍋、靜脈注射器、婦女生理洗淨器、外科用剪、手術用口罩、耳罩、醫療用護頸、護胸、護腰、護膝、外科用海綿等商品，自有致消費者產生混淆誤認之虞云云。惟查，據原告檢送之證據資料觀之，異議附件三日本商標登錄一覽表，僅係權利取得之證明，該商標是否已臻著名，仍須斟酌其實際使用證據資料加以判斷，而異議附件一、二為西元一九九八年八月CATALOG8及西元一九九九年四月CATALOG4影本，均屬我國境外之日文資料，縱國際間旅客出入頻繁，然其商訊之傳遞，受語文之障礙，其廣告之效果是否已廣為國內相關事業或消費者所普遍認知，仍須進一步檢證具體說明之；其次衡酌形象卡通玩偶商標之商品極易帶動流行旋風，各式卡通玩偶商標之商品普通充斥日本國內市場，且經常推陳出新，該據以異議「DAISY&CORO」商標之商品，於日本國內是否已有領先優勢，居高市場占有率或行銷量排名甚前，亦乏相關資料證明；至於異議附件四為八十七年九月十七日及二十五日之進口報單及銷售明細表影本各一份，另原告於八十九年十月二十三日所提異議補充證據，係西元一九九八年九月至西元一九九九年七月間進出口發票影本，參其等資料之INVOICE編號（如TL324、TL324A、TL324Q、TL326、TL326A、TL327N、TL369C、TL369Q、TL369X等），堪以推知多係相同之交易進口資料，僅以不同方式呈現而已，細究其內容自可揆知進口次數甚少，最多者為INVOICE編號TL324A合計為一千四百二十六件，餘或為一百八十四件、六十件不等，乃至於最少者為INVOICE編號TL326A及TL329Q僅區區各為十二件，其分次或總合之進出口數量自屬甚微，復無任何廣告或其他媒介促銷，亦未設置專賣店之情形下，著實難謂據以異議商標於各式各樣品牌眾多、競爭激烈之形象卡通玩偶商標商品充斥之國內市場，已創造高知名度，並廣為相關消費者所熟識而臻著名，系爭商標之申請註冊，應無首揭法條規定之適用，乃為異議不成立之處分，經核並無不合。原告不服，提起訴願，除仍執前詞爭執外，並提出訴願附件一、二以為證。訴願決定機關以，惟查，訴願附件一即異議附件一、二、四及異議補充證據，其證據力仍嫌不足，已如前述，自不可採；至於訴願附件二為訴願階段所補提之商品型錄影本一份，並無揭示發行日期，仍不足以證明據以異議之「DAISY&CORO」商標於系爭商標申請註冊（八十八年十月十八日）前已廣為國內相關消費者所普遍認知之著名商標，是其所訴自無可採。綜上所述，本件被告所為異議不成立之處分，揆諸首揭法條之規定，洵無不合，應予維持。
三、原告猶不服，提起本件行政訴訟，原告主張據以異議商標為著名商標，系爭商標有違商標法第三十七條第七款之規定，被告則持相否之見解，兩造之詳細主張各如事實欄所載。是本件所應審究者，為依原告所提出之證據是否足以認定據以異議商標為著名商標，進而認定系爭商標有違商標法第三十七條第七款之規定？本院審酌日本商標登錄一覽表，客觀上僅係於日本國商標權利取得之靜態證明，商標之使用情形如何暨是否已臻著名，仍須斟酌其實際使用證據資料加以論斷。觀諸日本有名商標集，並未收錄據以異議商標為有名商標，故此自不足採為有利於原告之證據。另西元一九九八年八月CATALOG8及西元一九九九年四月CATALOG4各一份，均屬我國境外日文資料，縱國際間旅客出入頻繁，然其商訊之傳遞，受語文之障礙，其廣告之效果是否已廣為國內相關事業或消費者所普遍認知者，原告並無檢證具體說明之，再衡酌形象卡通玩偶商標商品極易帶動短暫流行旋風，各式卡通玩偶商標商品並普遍充斥日本國內市場，同業間相互競爭激烈，經常推陳佈新，職此，該據以異議商標商品於日本國內是否已有領先優勢，居高市場占有率或行銷量排名甚前，亦乏相關資料以資佐證，餘論所檢送之八十七年九月十七日及二十五日之進口報單各一份（原告於八十九年九月十五日及十月五日二次補充之進口報單證據各五紙，其資料完全相同，且僅係二份進口報單）、銷售明細表一份、西元一九九八年至西元一九九九年七月間進出口發票等證據，參其等資料之INVOICE編號（如TL324、TL324A、TL324Q、TL326、TL326A、TL327N、TL369C、TL369Q、TL369X等），堪以推知多係相同之交易進口資料，僅以不同方式呈現為銷售明細、進口報單及進出口發票而已，細究其內容自可揆知進口次數甚少，且據進出口發票所載進口據以異議商標商品之數量，最多者為INVOICE編號TL324A合計一千四百二十六件（組），餘者或為一百八十四件（組）、一百三十八件（組）、六十件（組）、九十件（組）、三十件（組）、及三十八件（組），乃至於最少者為INVOICE編號TL326A及TL369Q僅區區各為十二件（組），置於各式各樣品牌眾多、競爭激烈之形象卡通玩偶商標商品充斥之國內市場中，其分次或總合之進口數量自屬甚微，復無任何廣告或其他媒介直接促銷據以異議商標商品，且原告均是在銷售其他著名商標（如HELLOKITTY等）商品店舖中擺設據以異議商標商品出售，並未設置據以異議商標商品專賣店或專櫃，且觀諸草莓新聞雜誌及型錄，據以異議商標商品僅為廣告或型錄中眾多商品之一小部分，於此情形，著實難謂據以異議商標已創造高知名度，並廣為相關消費者所熟識而臻著名。從而，原告主張據以異議商標商品之信譽已為我國消費大眾所共知而達著名商標云云，應無足採。
四、綜上所述，依原告所提出之證據尚難證明原告之據以異議商標於我國為著名商標，則參加人以系爭商標圖樣申請註冊，指定使用於「針筒、血壓計、體溫計、奶瓶消毒鍋、靜脈注射器、婦女生理洗淨器、外科用剪、割雞眼刀、排尿袋、．．．」商品，難謂有相同或近似於他人著名之商標或標章，而有致相關消費者對其所表彰之商品來源或產製者發生混淆誤信之虞，是本件商標之申請註冊，應無商標法第三十七條第七款規定之適用。從而，被告所為異議不成立之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告撤銷審定第九○五四七○號「佳侶兔小妹」商標之審定，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中華民國九十一年十月十一日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官李得灶法官吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年十月十一日
書記官劉道文