臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
114年度南簡字第776號
原告 宋弘次
訴訟代理人 莊志剛 律師
被告 李若娟
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國114年11月24日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應將如附表所示抵押權之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
理 由
事實及理由
一、本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，經核均無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告主張：緣訴外人 游田口 於民國55年12月20日，以其所有如附表所示土地（下稱系爭土地），設定擔保債權金額新臺幣15,000之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人 葉作楫 ，用以擔保葉作楫對於游田口之債權；嗣葉作楫於56年4月3日死亡，被告則為葉作楫之再轉繼承人。又原告於99年1月26日取得系爭土地之所有權，為系爭土地之所有人，因系爭抵押權所擔保之債權自始即不存在，系爭抵押權應自始即不成立；退而言之，縱令系爭抵押權所擔保之債權存在，因系爭抵押權所擔保債權之請求權業已罹於時效；被告於系爭抵押權所擔保債權之請求權消滅時效完成後，5年內不實行系爭抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權亦已消滅。為此，爰依民法第767條第1項規定，訴請被告將系爭抵押權之抵押權設定登記予以塗銷等語。並聲明求為判決：如主文第1項所示。
三、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
㈠查，系爭土地之土地登記第一類謄本雖記載系爭抵押權之權利人為 葉作揖 ，而非葉作楫，惟衡諸系爭抵押權最初設定時之土地登記簿他項權利部抵押權設定欄內所載抵押權人之姓名為葉作楫，而非葉作揖；且系爭土地之土地登記第一類謄本記載葉作揖之住址為臺南市○區○○里0鄰○○路0巷0號，而該住址，僅有一名為葉作楫而無名為葉作揖之人曾經設籍，此有土地登記簿、戶籍登記除戶簿等影本1份在卷可按（參見本院臺南簡易庭114年度南簡字第776號卷宗第39頁、114年度南司簡調字第259號卷宗第45頁）；復酌以「揖」與「楫」之字形相似，極易誤繕，可認系爭土地之土地登記第一類謄本所載系爭抵押權之權利人葉作揖，即為葉作楫；系爭土地之土地登記第一類謄本記載系爭抵押權之權利人為葉作揖，而非葉作楫，應係因該管地政事務所承辦人員之誤繕所致，合先敘明。
㈡查，原告主張游田口於55年12月20日，以系爭土地設定系爭抵押權予葉作楫，用以擔保游田口對於葉作楫債權；嗣葉作楫於56年4月3日死亡，被告為葉作楫之再轉繼承人；原告於99年1月26日取得系爭土地之所有權，為系爭土地之所有人之事實，業據其提出與所述相符之土地登記第一類謄本、臺灣省臺南縣土地登記簿等影本各1份、戶籍謄本20份為證，應堪信為真正。次查，原告主張系爭抵押權所擔保之債權自始即不存在；而被告對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日均不到場，亦均未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第436條第2項準用同法第280條第3項，再準用同條第1項規定，視同自認，原告主張之前揭事實，亦堪信為真實。
㈢按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立（最高法院111年度台上字第2589號判決）。查，系爭抵押權所擔保之債權自始即不存在，已如前述，揆之前揭說明，系爭抵押權自無由成立，可認系爭抵押權自始即不成立。
㈣再按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。查，原告為系爭土地之所有權人，已如前述；又系爭抵押權雖自始即不成立，已如前述，惟於系爭抵押權之抵押權登記塗銷以前，系爭抵押權之抵押權登記仍然足以妨害系爭不動產所有權之行使，則原告主張依民法第767條第1項之規定，訴請因繼承而承受葉作楫就系爭抵押權所負塗銷義務之被告，將系爭抵押權之抵押權登記予以塗銷，洵屬正當。又系爭抵押權既自始即不成立，被告自未因繼承而於登記前已取得系爭抵押權，應無民法第759條規定之適用，是被告自無須先就系爭抵押權辦理繼承登記，再為系爭抵押權之塗銷登記（臺灣高等法院臺南分院112年度上易字第117號判決，同此意旨，可資參照），附此敘明。
五、綜上所陳，原告主張依民法第767條第1項規定，訴請被告將系爭抵押權之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 9 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 伍逸康
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 9 日
書記官 張仕蕙
附表：
抵 押 權
坐落臺南市○○區○○○段000○00地號土地，應有部分全部所設定，經前臺南縣歸仁地政事務所於55年間以歸地字第006729號收件，於55年12月20日登記完竣之擔保債權新臺幣15,000元之普通抵押權。