裁判字號：臺灣臺中地方法院96年簡上字第69號民事判決
裁判日期：民國97年12月26日
裁判案由：遷讓房屋
臺灣臺中地方法院民事判決96年度簡上字第69號上訴人乙○○
甲○○共同訴訟代理人 蘇哲科 律師被上訴人丁○○訴訟代理人 陳宏盈 律師複代理人 許博堯 律師
丙○○
2上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國96年1月17日臺灣臺中地方法院豐原簡易庭95年度豐簡字第554號第一審判決提起上訴，本院於97年12月5日辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人甲○○將坐落台中縣豐原市○○○段687之3地號如附圖所示Ｄ部分（面積143平方公尺）土地上建物拆除、並將土地返還被上訴人及其全體共有人部分，暨該部分訴訟費用負擔及假執行之宣告均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
上訴人乙○○應將坐落台中縣豐原市○○○段○○○○○○號如附圖所示Ｄ部分（面積143平方公尺）、Ｆ部分（面積24.71平方公尺）土地上之建物拆除，並將土地返還上訴人及共有人全體。
被上訴人其餘追加之訴駁回。
第一審訴訟費用由上訴人乙○○負擔百分之四十八，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔百分之八十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年台上字第1573號判決意旨參照）。本件被上訴人於本院追加請求上訴人乙○○拆屋還地部分，其請求之基礎事實，與其在原審訴請拆屋還地之基礎事實均為上訴人無權占有被上訴人所有、坐落台中縣豐原市○○○段○○○○○○號土地，僅因上開土地上之建物為未辦保存登記建物，致其事實上處分權人不明，惟此業經於訴訟程序中經上訴人一致陳明該未辦保存登記建物之有權處分人，而上訴人二人自原審起即一同被訴，被上訴人追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，其請求利益之主張在社會生活上可認為同一，且其追加之訴與原訴之證據資料同一，原審之訴訟資料均得為本院援用，許被上訴人為訴之追加，甚有益於以一程序解決兩造間之所有糾紛、避免重複審理，揆之前開說明，堪認被上訴人追加之訴與原訴主張之基礎社會事實為同一，則被上訴人於本院為訴之追加，與上開規定核無不合，應先敘明。
貳、兩造之聲明：
一、上訴人聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請、第二審追加之訴均駁回。
二、被上訴人聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴人乙○○應將坐落台中縣豐原市○○○段○○○○○○號如附圖所示Ｄ部分（面積143平方公尺）、Ｆ部分（面積24.71平方公尺）土地上之建物拆除，並將土地返還上訴人及共有人全體。㈢上訴人甲○○應自如附圖所示Ｄ部分房屋遷出。
參、兩造之陳述：
一、被上訴人方面：㈠被上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）94年12月27
日經由本院94年度執字第12019號強制執行事件之拍賣程序，取得坐落台中縣豐原市○○○段○○○○○○號土地（下稱系爭687-3地號土地）所有權應有部分3分之2、及該土地上未辦保存登記建物即門牌號碼台中縣豐原市○○路山壽巷3號房屋（下稱系爭3號房屋）之所有權，被上訴人並已於95年2月17日辦妥系爭687-3地號土地之所有權移轉登記，惟系爭3號房屋目前遭上訴人乙○○無權占有使用，而系爭3號房屋有部分坐落於同段687地號土地（下稱系爭687地號土地）上，該系爭687地號土地亦經被上訴人於95年3月23日取得所有權。又上訴人甲○○無正當權源，在系爭687-3地號土地如附圖所示Ｄ部分土地上興建一層樓鐵造房屋（門牌號碼編為台中縣豐原市○○路山壽巷3-1號，下稱系爭3-1號房屋），而無權占用系爭687-3地號土地如附圖所示Ｄ部分土地。爰依民法第767條、821條之規定，訴請上訴人乙○○自系爭3號房屋遷出並將房屋返還被上訴人、上訴人甲○○將系爭3-1號房屋拆除並將房屋所坐落之基地返還被上訴人及共有人全體。
㈡於本院補稱：上訴人於95年7月6日提出於原審之答辯狀中
已自認系爭3-1號房屋系上訴人甲○○所有，參照上訴人乙○○於原審勘驗時所為「我的部分是山壽巷3號房屋，當初是被拍賣的，而687-3土地是我弟弟甲○○賣掉的」之陳述，自足見上訴人甲○○就系爭3-1號房屋有事實上處分權，被上訴人訴請上訴人甲○○拆屋還地，並無錯誤，如認上訴人撤銷其在原審之自認為合法，則被上訴人追加訴請上訴人乙○○應將系爭3-1號房屋拆除、並將坐落基地返還被上訴人及其他共有人之請求。又 朱清河 於系爭土地上興建房屋時，系爭土地並無分管契約，且另共有人 朱明德 亦未同意朱清河於系爭土地上興建房屋，則系爭3-1號房屋占有系爭土地自屬無權占有，被上訴人自得訴請拆屋還地。再於本院勘驗現場時，發現上訴人乙○○在系爭687-3地號如附圖所示Ｆ部分土地上尚搭建有雞寮，而無權占用系爭687-3地號土地，為利紛爭解決，爰追加訴請上訴人乙○○將該雞寮拆除並將土地返還被上訴人及共有人全體等語。
二、上訴人方面：㈠上訴人於原審抗辯：系爭687-3地號土地及同段687地號土
地原為訴外人即上訴人之父朱清河與朱明德所共有，應有部分分別為朱清河3分之2、朱明德3分之1，朱清河死亡後，朱清河就上開土地之應有部分及上開土地上之房屋所有權均由上訴人乙○○繼承。後因第三人行使抵押權，上訴人乙○○就同段687地號土地之應有部分遭拍賣，由朱明德以共有人之身分主張優先承購權承購，朱明德取得上訴人乙○○同段687地號土地應有部分後將之出售予被上訴人，被上訴人因而於95年3月23日取得同段687地號土地之所有權，而系爭3-1號房屋系坐落於同段687地號土地上，並非坐落於系爭687-3地號土地上，且系爭3-1號房屋係由上訴人之父朱清河在民國70幾年間所出資興建，依民法第876條第1項規定，上訴人乙○○所有系爭3-1號房屋就同段687地號土地有法定地上權存在，上訴人甲○○為系爭3-1號房屋之現使用人，自得主張該法定地上權，而為有權占有。又上訴人甲○○固為系爭3-1號房屋現使用人，然非所有權人，無權處分系爭3-1號房屋，被上訴人自不得訴請上訴人甲○○拆屋還地。另上訴人乙○○所有系爭687-3地號土地應有部分暨其上系爭3號房屋由本院94年度執字第12019號強制執行事件拍賣時，拍賣公告即已載明拍定後不點交，則上訴人乙○○自屬有權繼續使用系爭3號房屋等語。
㈡於本院補稱：系爭3-1號房屋係由上訴人之父朱清河於70
幾年間經另共有人朱明德同意後所建，乃有占有之合法權源，朱清河死亡後，上訴人甲○○已依法拋棄繼承，系爭3-1號房屋係由上訴人乙○○繼承取得所有權，上訴人甲○○就系爭3-1號房屋並無處分權，被上訴人訴請上訴人甲○○拆屋還地，對象有誤，上訴人不同意被上訴人追加請求上訴人乙○○拆屋還地。又系爭3-1號房屋乃坐落於系爭687地號土地上，非坐落於系爭687-3地號土地上，而早在昭和5年9月8日即由訴外人 朱清溪 、朱清河、 朱清煌 簽立鬮分證書，系爭687地號土地以東之地分歸上訴人之父朱清河，朱清河在該分得之土地上興建房屋自非無權占有。再不論系爭3-1號房屋係坐落於系爭687地號土地或687-3地號土地上，上開二筆土地原均為朱清河與朱明德所共有，則朱清河在上開土地上興建房屋，嗣後以上開土地及房屋向訴外人台中縣豐原市農會設定抵押權，朱清河死亡後，由上訴人乙○○繼承所有權利及義務，後經強制執行程序，由朱明德取得系爭687地號土地所有權、被上訴人取得系爭687-3地號土地應有部分，被上訴人嗣並輾轉取得系爭687地號土地所有權，由上開過程觀之，系爭3-1號房屋就其所坐落之基地自有法定地上權存在。系爭3號房屋於本院94年度執字第12019號強制執行事件拍賣時，拍賣公告既表明不點交，足見上訴人乙○○就系爭3號房屋有合法使用權等語。
肆、兩造經本院整理並簡化爭點，結果如下：
一、兩造不爭執之事項：㈠坐落台中縣豐原市○○○段第687地號土地係被上訴人所
有，且被上訴人於94年12月27日經由本院94年度執字第12019號強制執行事件之拍賣程序，取得原屬上訴人乙○○所有之系爭687-3地號土地所有權應有部分3分之2、暨其上未辦理保存登記之系爭3號房屋所有權，被上訴人並於95年2月17日辦妥系爭687-3地號土地所有權移轉登記。
㈡上訴人乙○○為系爭687-3地號土地及同段687地號土地如
附圖所示Ａ部分（面積157平方公尺）、Ｂ部分（面積85平方公尺）、Ｃ部分（面積39平方公尺）土地上建物即系爭3號房屋及Ｆ部分（面積24.71平方公尺）地上物之現占有人。
㈢上訴人甲○○現為系爭687-3地號土地如附圖所示Ｄ部分
（面積143平方公尺）土地上建物即系爭3-1號房屋之現占有人。
二、兩造爭執之事項；㈠系爭3-1號房屋部分究係在何地號土地上？上訴人甲○○
有無事實上處分權？若上訴人甲○○無事實上處分權？被上訴人追加乙○○為被告有無理由？㈡土地共有人中之一人，在共有土地上蓋房屋是否為無權占
有？㈢上開情形可否視為默示同意或有默示分管契約存在？共有
人中有喪失應有部分，是否即不得對後手及共有人主張分管契約？㈣土地及其土地上之建築物，於設定抵押權時，同屬於一所
有，其中所謂一人是否含共有人之情形？又法定地上權應否以合法占用土地為要件？
伍、法院之判斷：
一、上訴人乙○○就系爭3號房屋有無正當使用權源部分：㈠被上訴人主張其經由本院94年度執字第12019號強制執行
事件之拍賣程序，取得未辦保存登記之系爭3號房屋所有權，且本院前揭強制執行事件拍賣系爭3號房屋時，拍賣公告載明以不點交為拍賣條件，即系爭3號房屋現為上訴人乙○○占有使用中，為兩造不爭執之事實，並經調閱上揭強制執行卷宗查核屬實，被上訴人之上開主張，自堪信為真正。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，民法第767條定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦有明文，而依舉證責任分配之法則，應由主張積極事實之一方負舉證責任。本件被上訴人主張上訴人乙○○無正當權源而占有系爭3號房屋，上訴人乙○○則抗辯有占有使用系爭3號房屋之合法使用權，自應由上訴人乙○○就其有占有使用系爭3號房屋之正當權源負舉證責任。經查，上訴人乙○○主張其就系爭3號房屋有正當占有使用權源，無非以本院94年度執字第12019號強制執行事件拍賣系爭3號房屋時，拍賣公告已載明拍賣條件「不點交」為其論據。然查，法院強制執行事件於拍賣公告載明以「不點交」為拍賣條件，其效力僅在表明法院不負交付拍賣標的物之義務，拍定人應自行處理拍賣標的物之交付事宜，並無肯認拍賣當時標的物占有人有合法占有權源之效力，上訴人乙○○僅以本院上揭強制執行事件於拍賣系爭3號房屋時，拍賣公告載明拍賣條件「不點交」，即謂其有合法占有使用系爭3號房屋之正當權源，誠不足採。上訴人乙○○就其主張有合法占有使用系爭3號房屋權源之利已事實，並未舉證以實其說，洵難信為真正，從而，被上訴人訴請上訴人乙○○應自系爭3號房屋遷出、並將房屋返還被上訴人，於法自屬有據。
二、被上訴人就系爭3-1號房屋訴請拆屋還地及遷讓房屋部分：
㈠被上訴人主張系爭3-1號房屋係坐落於系爭687-3地號土地
上，上訴人則抗辯系爭3-1號房屋係坐落於同段687地號土地上。本件就兩造之上開爭執，經本院會同兩造及台中縣豐原地政事務所勘驗現場，並囑託台中縣豐原地政事務所現場測量之結果，系爭3-1號房屋係坐落於系爭687-3地號如附圖所示Ｄ部分（面積143平方公尺）土地上，有台中縣豐原地政事務所97年6月18日豐地測字第0970006431號函送之土地複丈成果圖（即附圖）附卷可按，系爭3-1號房屋系坐落於系爭687-3地號土地上，應堪認定。
㈡被上訴人主張系爭3-1號房屋為上訴人甲○○所建，為上
訴人所否認，並抗辯3-1號房屋係上訴人之父朱清河生前於民國70幾年間所建，朱清河死亡後由上訴人乙○○繼承而取得所有權。經查，被上訴人主張系爭3-1號房屋為上訴人甲○○所建，然並未舉證以實其說，尚難逕信為真。而系爭3-1號房屋所坐落之系爭687-3地號土地原為上訴人之父朱清河與訴外人朱明德所共有，迄91年8月30日朱清河死亡後，因朱清河之繼承人中除上訴人乙○○未拋棄繼承外，其餘繼承人均拋棄繼承，故由上訴人乙○○單獨繼承而取得系爭687-3地號土地暨其上未辦保存登記建物之所有權，為兩造不爭執之事實，且有土地登記簿謄本、不動產異動索引附卷可按，並經調閱本院91年度繼字第836號拋棄繼承卷宗查核屬實，則上訴人抗辯系爭3-1號房屋之所有權人為上訴人乙○○，僅上訴人乙○○有事實上處分權，上訴人甲○○就系爭3-1號房屋並無事實上處分權，應堪信為真正。
㈢再系爭687-3地號土地於民國36年間土地總登記時，即登
記為上訴人之父朱清河與訴外人朱清煌等人共有，74年間朱清煌死亡，朱清煌之應有部分由朱明德繼承，而由朱清河與朱明德共有，後朱清河於91年間死亡，朱清河之應有部分由上訴人乙○○繼承取得，系爭687-3地號土地自斯時起由上訴人乙○○與朱明德共有，至被上訴人經由本院94年度執字第12019號強制執行事件拍賣程序取得上訴人乙○○所有之應有部分，而由被上訴人與朱明德共有等情，有土地登記簿謄本在卷可按（見本院卷第88至94頁），並為兩造所不爭執，足見系爭687-3地號土地自土地總登記時起迄被上訴人因拍賣取得上訴人乙○○之應有部分時止，系爭687-3地號土地均屬共有之狀態甚明。而按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（62年台上字第1803號判例意旨參照）。未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院74年度第2次民事庭會議決定參照）。系爭3-1號房屋係坐落於系爭687-3地號如附圖所示Ｄ部分土地上，已如前述，則上訴人主張系爭3-1號房屋占用系爭687-3地號如附圖所示Ｄ部分土地非無權占有，自應就其有占有之權源負舉證責任。查系爭687-3地號土地之所有權狀態，自民國36年間起迄本件訴訟止，其所有權之狀態始終均為共有，則上訴人主張系爭3-1號房屋有合法使用系爭687-3地號如附圖所示Ｄ部分土地之權，自需舉證證明朱清河於民國70幾年間興建系爭3-1號房屋時曾得其他共有人全體之同意、或系爭687-3地號土地共有人全體曾有分管之協議存在，上訴人雖提出朱清河與朱清溪、朱清煌於昭和5年9月8日所立之鬮分證書，資為系爭687-3地號土地有分管協議之論證，然查上揭鬮分證書之內容乃係家產之分析，並非共有人間分管之協議，上揭鬮分證書之效力至多僅具債之效力，上訴人以上揭鬮分證書作為系爭687-3地號土地有分管協議存在之證明，洵屬無據。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。上訴人迄未能舉證證明系爭3-1號房屋有占用系爭687-3地號如附圖所示Ｄ部分土地之正當權源，自不得以他共有人單純未請求拆屋還地，即謂他共有人有默示同意或系爭687-3地號土地有默示分管契約存在，揆之上開說明甚明。從而，上訴人抗辯系爭3-1號房屋占用其坐落基地之權源，係基於共有人間分管之協議、或經他共有人默示同意云云，均無足採。上訴人既未能舉證證明系爭687-3地號土地有分管之事實存在，則就兩造關於共有人喪失應有部分後，得否對後手及共有人主張分管契約之爭執部分，即無再予論述之必要。
㈣上訴人另以朱清河在共有土地上興建系爭3-1號房屋，嗣
後以土地及房屋向台中縣豐原市農會設定抵押權，朱清河死亡後，由上訴人乙○○繼承所有權利及義務，後經強制執行程序，由朱明德取得系爭687地號土地所有權、被上訴人取得系爭687-3地號土地應有部分，被上訴人嗣並輾轉取得系爭687地號土地所有權等語，主張系爭3-1號房屋就其所坐落之基地有法定地上權存在。惟按，共有人未經全體共有人之同意，擅自占用共有土地而興建房屋，仍屬無權占有，已如前述，且依民法第819條第2項規定，共有物設定負擔應得共有人全體之同意，則共有人非經他共有人同意，自不得在共有土地上設定地上權之負擔，而因共有人以其應有部分設定抵押權時，無須得他共有人之同意，如許未經他共有人同意即擅自在共有土地上興建房屋之共有人，日後其土地應有部分因抵押權人實行抵押權拍賣而由第三人取得時，該無權占有之共有人得對該拍定人主張法定地上權，則無異承認構成無權占有之共有人得以一己之意思就共有土地設定地上權，殊非法之所許。上訴人未能舉證證明朱清河於系爭687-3地號土地上興建系爭3-1號房屋，係有正當權源，已詳如前述，則朱清河縱有以系爭687-3地號土地應有部分向台中縣豐原市農會設定抵押權，及嗣後被上訴人經由拍賣程序取得系爭687-3地號土地應有部分等情事，亦無法定地上權規定之適用甚明。從而，上訴人主張系爭3-1號房屋就其所坐落之基地有法定地上權存在云云，亦不足採。
㈤基上所述，系爭3-1號房屋係由上訴人乙○○繼承取得所
有權，上訴人甲○○就系爭3-1號房屋並無事實上處分權，則被上訴人於原審起訴請求上訴人甲○○拆屋還地，於法即屬無據。又上訴人迄未能舉證證明系爭3-1號房屋占有使用系爭687-3地號如附圖所示Ｄ部分土地之正當權源，則被上訴人於本院追加訴請就系爭3-1號房屋有事實上處分權之上訴人乙○○將該房屋拆除、並將房屋坐落之基地返還被上訴人及共有人全體，於法即屬有據。至被上訴人於本院另追加請求上訴人甲○○自系爭3-1號房屋遷出部分，因上訴人甲○○占有系爭3-1號房屋並非自主占有，僅為上訴人乙○○之占有輔助人，為兩造不爭執之事實（見本院卷97年12月5日言詞辯論筆錄），故被上訴人追加訴請上訴人甲○○自系爭3-1號房屋遷出部分，亦乏論據。
三、被上訴人追加請求上訴人乙○○拆除系爭687-3地號如附圖所示Ｆ部分土地上建物部分：查系爭687-3地號土地如附圖所示Ｆ部分（面積24.71平方公尺）土地上建物（即雞寮）為上訴人乙○○所搭建、現並為其占有使用中，為上訴人乙○○於本院勘驗現場時所自認，並經囑託台中縣豐原地政事務所測量，製有複丈成果圖在卷可按，而上訴人乙○○亦未舉證證明有占有使用該Ｆ部分土地之正當權源，則被上訴人追加訴請上訴人乙○○將該Ｆ部分土地上之建物（即雞寮）拆除、並將土地返還被上訴人及共有人全體，於法自屬有據，應予准許。
四、綜據上述，被上訴人依無權占有之法律關係，訴請上訴人乙○○自系爭3號房屋遷出、並將房屋交還被上訴人，於法有據，應予准許，原判決依被上訴人之請求，判令上訴人乙○○將系爭3號房屋內之物品騰空及遷出、將該房屋返還被上訴人，並為准予假執行之宣告，於法核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應駁回上訴人之上訴。至被上訴人於原審訴請上訴人甲○○將系爭3-1號房屋拆除、並將該屋坐落土地返還被上訴人及共有人全體部分，因上訴人甲○○就系爭3-1號房屋並無事實上處分權，被上訴人此部分之請求，洵無理由，不應准許，原判決判命上訴人甲○○拆屋還地，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應予廢棄改判。又被上訴人於本院追加請求上訴人乙○○將系爭687-3地號如附圖所示Ｄ部分土地上之建物（即系爭3-1號房屋）及Ｆ部分土地上之建物（即雞寮）拆除、並將建物坐落之基地返還被上訴人及共有人全體，於法有據，應予准許。至被上訴人於本院另追加請求上訴人甲○○自系爭3-1號房屋遷出部分，則無理由，不應准許，應併予駁回。
陸、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國97年12月26日
民事第四庭審判長法官王銘
法官王金洲法官呂麗玉上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國97年12月26日
書記官