裁判字號：臺灣臺北地方法院94年建字第156號民事判決
裁判日期：民國94年10月07日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決94年度建字第156號原告榮民工程股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 江如蓉 律師
顏華歆 律師 張詩芸 律師被告原正營造事業有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丁○○被告亞昇營造事業有限公司法定代理人丙○○上列當事人間損害賠償事件，本院於民國94年9月20言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新台幣壹億伍仟陸佰貳拾叁萬肆仟陸佰肆拾伍元，及自民國九十三年十月二十八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人蓮記營造有限公司（下稱蓮記公司）承攬原告榮民工程股份有限公司「東西向快速公路萬里瑞濱線第
五、六標工程土石方作業工程」（下稱「系爭工程」），就系爭工程所簽訂之契約由「理建營造股份有限公司（下稱理建公司）」及「亞昇營造事業有限公司」為連帶保證人，後原告與訴外人蓮記公司於87年10月28日簽訂「合約變更連帶保證人簽認單（下稱系爭簽認單）」，其內容為「更換兩連帶保證人之『理建公司』為『原正公司』」。嗣因訴外人蓮記公司無能力履約完成系爭工程，原告以雙掛號通知被告原正公司上開情形並依合約規定辦理解約，另就其未能履約部分代辦完工。依契約條款第23條規定：「如乙方（即蓮記公司）有下列違約行為...甲方（即原告）得不經催告及任何法律或行政程序，逕行解除契約，將本工程之一部分或全部收回自辦或另招商承辦。...至本工程經甲方自辦或另招商承辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成可得之工款，乙方及其連帶保證人應將其差額賠償甲方，該金額得自保留款及履約保證金內扣還，如仍有不足，則由乙方及其連帶保證人負責清償。」。原告因代辦蓮記公司未完工部分所支付費用，就超過其依約完成可得之工程款部份，除逕行自蓮記公司所繳交履約保證金新台幣（下同）12,102,500元兩筆款項扣抵外，經核算其不足費用為156,234,645元，原告於93年10月12日及同月20日分別以公函與存證信函催告被告限期清償，惟被告並未依限償還，被告原正公司並於同年月28日函告原告其拒絕清償之意，原告自得依前揭契約條款約定，向蓮記公司連帶保證人即被告請求連帶清償上開債務，並聲明如主文所示。
二、被告原正公司辯以：原告之公函及存證信函，皆以掛號送達於被告位於○○鎮○○路○○○巷○○弄○○號之地址，而非被告簽認單之「台北市○○○路○段○○號6樓之4」之地址，被告迄未收受原告有關蓮記公司履約能力不足或被告代為履約之通知，原告未依約合法送達上開之通知，被告原正公司自無負擔損害賠償之責，且原告主張代辦之費用過高。被告亞昇公司辯以，連帶保證應須對保後核可，系爭契約並無對保，被告亞昇公司自不負保證之責任，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告與訴外人蓮記公司於87年2月25日，就原告「東西向快
速公路萬里瑞濱線第五、六標工程土石方作業工程」簽訂契約，並以理建公司及亞昇公司為連帶保證人（見卷內第58頁至第61頁）。
㈡原告於87年10月28日與訴外人蓮記公司簽訂「合約變更連帶
保證人簽認單」（見卷內第14頁、第15頁），更換其中之連帶保證人理建公司為被告原正公司。
㈢原告於93年10月12日及同月20日分別以公函與存證信函催告被告限期清償。
四、原告主張其因蓮記公司無法履約完成系爭工程，經其代為發包，並扣除蓮記公司所繳履約保證金12,102,500元後，不足費用156,234,645元等情，業據其提出原告87年12月至89年4月大埔所代施工支出費用明細表及相關單據、原告89年4月至完工分標代施工支出費用明細表及相關單據、原告89年5月至完工大埔所代施工支出費用明細表及相關單據、竣工結算蓮記公司未完成合約金額表及相關單據各1份在卷可資佐證，應堪信為真實。被告原正公司雖抗辯該金額過高云云，惟並無法為積極之舉證，是其空言抗辯，尚不足取，應認原告確實因蓮記公司未依約履行並完成系爭工程而受有156,234,645元之損失。
五、被告原正公司雖抗辯未經原告合法通知，其不須負連帶保證人責任云云，惟查，被告原正公司所不爭執之系爭工程之契約條款第23條明文約定如下：「如乙方（即蓮記公司）有下列違約行為...甲方（即原告）得不經催告及任何法律或行政程序，逕行解除契約，將本工程之一部分或全部收回自辦或另招商承辦。...至本工程經甲方自辦或另招商承辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成可得之工款，乙方及其連帶保證人應將其差額賠償甲方，該金額得自保留款及履約保證金內扣還，如仍有不足，則由乙方及其連帶保證人負責清償。」（見卷內第11頁），則於上述條文並未約定原告應負通知連帶保證人義務之情形下，即便原告未於蓮記公司無法依約履行時通知被告原正公司，被告原正公司亦應依上述約定與蓮記公司就原告因蓮記公司無法履約所受之損害，負連帶賠償之責，是被告原正公司所辯上情，顯與前述兩造間之約定不合，而不可採。至於契約條款第10條之約定（見卷內第41頁反面），僅在約定連帶保證人應負連帶保證責任之時點，並不因該約定而使連帶保證人免依第23條約定負連帶保證之責。
六、被告亞昇公司另辯稱原告未辦理對保云云，惟其既對系爭工程合約契約主文部分被告公司大小印章（見卷內第61頁）之真正不加以爭執（見卷內第327頁），則其就該未經對保之變態事實，即須負舉證之責。更何況依系爭契約主文第7條㈠所謂「需經甲方（即原告）對保核可」之約定（見卷內第
9頁），僅在使原告享有以對保核可連帶保證人之權利，即便原告真如被告所抗辯未實際進行對保，亦僅係原告不行使其核可連帶保證人之權利，亦難僅憑被告亞昇公司片面之抗辯，即令其就前述大小印文真正之事實免負連帶保證人之責，是被告亞昇公司前揭抗辯，亦不足採。
七、從而，原告依系爭契約條款第23條之約定，請求被告連帶給付156,234,645元，並自93年10月28日起（本應自原告催告被告限期履行期間屆滿日起算，惟原告統一減縮自是日起算）至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中華民國94年10月7日
民事第六庭法官詹駿鴻以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年10月7日
書記官官碧玲