裁判字號：臺灣嘉義地方法院103年訴字第546號刑事判決
裁判日期：民國104年01月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決103年度訴字第546號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告魏揚哲指定辯護人林春發律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第5371號），本院判決如下：
主文魏揚哲販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年，緩刑期內付保護管束。扣案之第三級毒品愷他命（驗後淨重共伍拾柒點玖玖公克）暨其包裝袋共貳拾貳個，以及行動電話貳支（含SIM卡貳張，門號分別為0000000000號、0000000000號），均沒收。
犯罪事實
一、魏揚哲明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國103年7月25日16時許，在嘉義市○○路南天門太子宮前，向真實姓名年籍不詳，綽號「 阿胖 」之成年男子，以總價新臺幣（下同）24,100元之價格，販入愷他命3.5公克裝13包（每包1,300元），及2.5公克裝9包（每包800元），共計22包（驗前淨重58.557公克，驗後淨重57.99公克，驗前純質淨重36.885公克）。伺機以3.5公克裝每包1,500元、2.5公克裝每包1,000元之價格出售牟利。嗣於103年7月30日15時45分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車行經嘉義市○區○○路、德明路交岔路口時，為警自其外套口袋中，查獲愷他命22包、行動電話2支（含SIM卡2張，門號分別為0000000000號、0000000000號），致販賣未得逞。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告魏揚哲於警詢、偵訊、審理中坦承不諱，並有嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物品照片12張在卷可稽。另扣案之白色粉末22小包，經送鑑定結果均含有愷他命之成分，驗前淨重58.557公克，驗後淨重57.99公克，驗前純質淨重36.885公克，此有嘉義市政府警察局第一分局嘉市警一偵字第0000000000號函及所附之高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份為證（見偵卷第13頁、第15至20頁）。又被告自承在查獲前一個禮拜前購買上述兩支手機門號，準備用來販賣毒品之用。朋友介紹購買本件愷他命，也是用這兩支手機門號聯絡（見本院卷第44頁至44頁反面）。是以被告於購買愷他命時，即存有販賣之故意。另其供承準備以3.5公克裝每包1,500元、2.5公克裝每包1,000元之價格對外販售，是其企圖自毒品交易中弁取不法利益，亦甚明確。綜上，被告基於販賣毒品之犯意，而販入愷他命之犯行，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖
營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪，倘同時符合意圖販賣而持有毒品罪之構成要件時，則有法條競合問題（最高法院102年度台上字第41號判決意旨參照）。經查，本件被告意圖營利而販入第三級毒品愷他命後，尚未販出即遭查獲，揆諸前揭意旨，應論以毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。公訴意旨認被告所犯為毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，尚有未洽，應予變更。至被告意圖販賣而持有上開第三級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告之犯行尚屬未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。再被告於偵查及審判中均自白確有意圖營利，販賣第三級毒品，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應予減輕其刑，並依法遞減其刑。
㈢爰審酌被告高中畢業，所受教育不低，行為時年僅18歲，年
紀尚輕，思慮未臻成熟，以及父母於其12歲時離異，現於「川流亭飲食店」當學徒，工作表現中上，幾乎每月全勤之生活狀況，此有卷附之被告之全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果、川流亭飲食店之工作證明1紙可證（見本院卷第36頁、第47頁）。又其未有前科，素行良好，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。再審酌被告意圖販賣 之愷 他命，驗前淨重已達58.557公克，數量非少之犯罪情節。惟念及其購入上開毒品後並未實際販售予任何人，尚未造成社會實際危害，及被告犯後皆能坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，又其行為時年紀尚輕，涉世未深，在知悉此得快速獲取金錢之不法途徑後，思慮未周，無法抵抗誘惑，而為本件犯行。然被告犯後已深切表示悔意，當知所警惕，信無再犯之虞，且被告現在川流亭飲食店從事日本料理學徒工作，工作穩定，倘入獄服刑，恐將中斷其所學，對其未來亦非有利，故本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，並依同法第93條第1項規定，宣告緩刑期間付保護管束，以觀後效。
四、按愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑庭決議參照）。故本件扣得之愷他命共22小包，應屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定沒收。
另愷他命之包裝夾鏈袋計22個，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另扣案之行動電話2支（含SIM卡兩張，門號分別為0000000000號、0000000000號），係被告供販賣毒品所用之物，且為其所有，業據其供承在卷（見本院卷第43頁反面），故應依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。至送驗用罄之愷他命，客觀上業已滅失，即不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭志明到庭執行職務中華民國104年1月7日
刑事第七庭審判長法官康樹正
法官蘇姵文法官張佐榕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國104年1月7日
書記官陳喬琳附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。