裁判字號：臺灣苗栗地方法院104年訴字第95號民事判決
裁判日期：民國105年04月26日
裁判案由：拆除地上物返還土地
臺灣苗栗地方法院民事判決104年度訴字第95號原告 陳葉 訴訟代理人 饒斯棋 律師
張馨月 律師複代理人 黃惠娟
呂依蓉 被告苗栗縣竹南鎮公所法定代理人 康世明 訴訟代理人 邱聖捷 上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，本院於民國105年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告陳葉起訴時請求被告苗栗縣竹南鎮公所應將座落苗栗縣○○鎮○○段○○段○○○○○○號土地（下稱系爭328-2地號土地）如起訴狀附圖所示紅色部分面積22平方公尺，同地段329地號土地（下稱系爭329地號土地）如起訴狀附圖所示紅色部分面積10.67平方公尺，及同地段329-3地號土地（下稱系爭329-3地號土地）如起訴狀附圖所示紅色部分面積37平方公尺之柏油刨除，並將土地返還原告（參見本院卷一第4頁），嗣經本院會同兩造履勘現場並委請苗栗縣竹南地政事務所進行測量，該所於民國104年8月5日以南地所二字第0000000000號函檢送鑑定圖（參見同上卷第72頁，下稱附圖）後，原告於同年12月10日以民事更正訴之聲明暨準備（四）狀（參見同上卷第194頁），將其聲明變更為請求被告應將座落系爭328-2地號土地如附圖所示編號A面積19平方公尺，系爭329地號土地如附圖所示A1面積14平方公尺，系爭329-3地號土地如附圖所示編號A2面積34平方公尺之柏油路面清除，並將上開土地返還原告。核其上開變更乃經測量後，就其聲明為事實上之補充與更正，揆諸上開規定，應予准許。
二、原告主張略以：
（一）原告乃土地使用分區均為竹南頭份都市計畫「住宅區」之系爭328-2、329、329-3地號土地（以下合稱系爭土地）所有權人，詎被告於99年間，無法律權源，亦未經土地所有權人同意，在系爭土地鋪設柏油而占用，經原告多次請求返還未果，爰依民法第767條規定，請求被告將柏油拆除並返還土地。
（二）對被告抗辯之陳述：
1.依原告所調取之林務局農林航空測量所（下稱航測所）66年12月6日、71年6月4日、75年6月27日、80年5月10日、83年4月20日、85年1月4日、85年3月24日、90年
6月11日、95年10月21日、98年6月10日、99年11月1日及100年5月29日航照圖所示，系爭土地於66年至98間並未鋪設柏油，且附近居民可通行其他道路對外聯絡，渠等通行系爭土地僅係圖便利、省時，並非唯一方法，顯與既成道路公用地役關係之成立要件不符。被告辯稱系爭土地為既成道路，不足採信。
2.被告雖以訴外人即系爭土地前地主 鍾碧蘭 曾同意系爭土地供公眾通行為辯，但既成道路公用地役關係成立要件不包含土地所有權人同意，被告顯然誤解既成道路公用地役關係之認定標準。又依栗建都字第039302號建造執照申請卷內土地使用權證明書所示，訴外人鍾碧蘭固於附近住戶訴外人 黃郭喬妹 申請建造執照時，同意訴外人黃郭喬妹在○○○鎮○○段○○○號土地興建建物（即門牌號碼崁頂70-4號房屋），但訴外人鍾碧蘭於竹南段78地號土地於62、63年間分割新增同地段78-1、78-3至78-15地號土地後，將其中同地段78-11地號土地，亦即崁頂70-4號房屋基地出售與訴外人黃郭喬妹，而崁頂70-4號房屋前方通往勝利路之道路，其基地則係重測前竹南段78-1地號土地（即重測後一小段328地號土地）與重測後一小段327地號土地（地目為道）。因此，縱認訴外人鍾碧蘭曾有同意附近住戶通行其土地之意，其所同意者應係提供一小段328地號土地供附近住戶通行至勝利路，而非系爭土地。至被告所稱依「變更竹南頭份都市計劃（第一次通盤檢討圖）」認定之道路，應係指一小段327地號土地，而與系爭土地無涉。
3.又苗栗縣政府雖認定系爭土地符合苗栗縣建築管理自治條例第5條第1項第1款所訂之現有巷道要件，但縣政府對於既成道路公用地役關係並無認定權力，且該函並未就系爭土地符合成立公用地役關係要件之理由為具體說明，是本件仍須由法院依司法院大法官會議釋字400號解釋為認定，不受縣政府拘束。況苗栗縣政府並未就系爭土地編定為巷道。另證人即訴外人黃郭喬妹、 黃信郎 （訴外人黃郭喬妹之夫）、 陳其財 （即系爭土地附近房屋承造人訴外人 陳榮貴 之弟）及 鍾明總 （訴外人鍾碧蘭之子）之證述內容，均無法證明系爭土地已有公用地役關係。
4.再依一小段329-1地號土地與系爭329地號土地上建物建造執照及使用執照卷宗所附建築線指示（定）申請書圖所示，一小段327、328地號土地分別標示為私設道路與既成巷道。查上開2建物興建年代相近，前開一小段327、
328地號土地使用狀況亦應相同，但所標示之道路性質全然不同，足見苗栗縣政府於審認上開建築書圖標示之道路用地時，並未依釋字400號解釋為實質認定，是前開建築書圖資料自不得作為本件認定系爭土地是否具有公用地役關係之依據。況一小段327地號土地與系爭329地號土地相鄰部分僅係當時通往計畫道路即崁頂街之便道，其寬度小於現今柏油路面甚多，堪認一小段327地號土地始為當時供公眾通行之道路，而非系爭土地。至系爭329-3地號土地減免地價稅部分，乃係因該筆土地設有排水溝渠，核與是否供公眾通行無關。
（三）並聲明：
1.被告應將座落系爭328-2地號土地如附圖所示編號A面積19平方公尺，系爭329地號土地如附圖所示A1面積14平方公尺，系爭329-3地號土地如附圖所示編號A2面積34平方公尺之柏油路面清除，並將上開土地返還原告。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）依司法院大法官會議解釋釋字第400號解釋理由書及未產生經濟效益公共設施保留地及具公用地役關係既成道路認定標準第3條規定，既成道路成立公用地役權關係之要件為：1.須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，2.於公眾通行之初，土地所有權人無阻止情事，3.公眾通行事實經歷年代久遠且未曾中斷。又依最高法院102年度臺上字第1315號判決意旨，私有土地依建築法規提供作為公眾通行之道路，雖非前開大法官會議所稱之既成道路，其未經徵收者，仍應持續作為公眾使用，市區道路主管機關得依市區道路條例第4條、第5條、第9條第2項等規定為改善、養護及重修，所有權人有容忍之義務。且依最高法院100年度臺上字第487號判決意旨，既成道路供人車通行20餘年後，已成立公用地役關係，縱事後另有開闢道路，其既仍有住戶親友、執行公務人員、郵差、送報生、水電抄錶員及其他經濟生活上所必須聯絡之人員使用，即有通行利益。
（二）本件系爭328-2地號土地分割自同地段328地號土地，系爭329地號土地重測前為竹南段78地號土地，嗣再分割出系爭329-3地號土地，而系爭329、329-3地號土地於62年5月29日間之所有權人為訴外人鍾碧蘭，系爭328-2地號土地至晚於71年8月17日時，亦為訴外人鍾碧蘭所有。
又系爭土地附近土地與房屋，原大部分均為訴外人鍾碧蘭所有，其於62年間與建商合建房屋將土地出售時，委請訴外人陳榮貴擔任承造人，訴外人陳榮貴於興建房屋時，即為通行必要而在系爭土地興建簡易道路。嗣訴外人陳榮貴委請建築師事務所繪製配置圖申請使用執照時，亦已在圖面上將系爭土地註明為既成巷道。再一小段329-1、329-
2地號土地分別於75、71年間興建建物時，系爭328-2地號土地已為6公尺道路所涵蓋，可知當時系爭328-2地號土地已供道路使用。另系爭329地號土地經主管機關鋪設柏油後，訴外人鍾碧蘭及其子嗣於103年將系爭土地出賣與原告前，皆無反對將系爭土地提供與公眾通行之表示，且系爭329-3地號土地自88年起即依「土地稅減免規則」申請減免地價稅。足見被告雖未查得訴外人鍾碧蘭曾就系爭土地出具土地使用同意書，但訴外人鍾碧蘭確已同意將系爭土地供作既成巷道使用。
（三）又依航測所66年12月6日、71年9月26日、75年6月19日、80年5月10日、85年12月21日及90年9月21日航照圖，以及被告所留存之74年2月「變更竹南頭份都市計劃（第一次通盤檢討圖）」所示，系爭土地至少於66年間即鋪設柏油，且於74年間已存在道路，供作既成道路使用迄今已近40年，未曾中斷，且為附近住戶之親友、執行公務人員、郵差、送報生、水電抄錶員及其他經濟生活上所必須聯絡之人員，以及防災人員、車輛通行所必要，是被告對該道路為改善與養護，於法有據。原告若對系爭土地為現有巷道不服，自得依據苗栗縣建築管理自治條例第7條第1項規定申請廢道或改道。
（四）再系爭土地業經苗栗縣政府於105年1月13日以府商建字第0000000000號函認定為符合苗栗縣建築管理自治條例第5條第1項第1款之具有公用地役關係現有巷道，是原告自不得請求拆除並返還。
（五）並聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、得心證之理由：
（一）按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書意旨參照）。是關於形成公用地役關係之要件，自應以此三要件為判斷標準。
（二）系爭土地自66年12月6日迄今，其上均有道路（包含各種材質鋪面）存在，且無任何阻隔，有兩造所提出之66年12月6日、71年6月4日、9月26日、75年6月19日、6月27日、80年5月10日、83年4月20日、85年1月4日、3月24日、12月21日、90年6月11日、9月21日、95年10月21日、98年6月10日、99年11月1日及100年5月29日航照圖在卷可憑（另行附卷）。又證人黃郭喬妹於審理時結證稱：其於62年間購買房屋時，房屋兩側均有道路，63年搬入時即開始通行系爭土地所在道路轉角，但該轉角係於附近房屋均興建完畢後，始鋪設柏油；開始通行時兩側均可以連接其他道路，轉角土地所有人即訴外人鍾碧蘭於建屋時有同意轉角讓大家通行等語（參見本院卷一第147-14
8頁）；證人黃信郎亦於審理時結證稱：其與證人黃郭喬妹係附近首先搬入之住戶，當時即有通道可通行，但因陸續加蓋房屋，因此道路位置曾發生變動，渠等入住時，轉角位置為空地，係在該處第一間房屋（按即系爭329地號土地上門牌號碼為崁頂69-20號房屋）蓋好後，道路始移至目前轉角位置；轉角附近土地均為訴外人鍾碧蘭所有，訴外人鍾碧蘭確曾同意將轉角所屬土地供大家通行等語（參見同上卷第153-154頁）。佐以系爭系爭329地號土地上建物係於71年5月間申請建造執照，於72年9月7日獲發使用執照（參見另行附卷之71建都字第46513號建造執照、72建都字第74630號使用執照卷）等情。足見系爭土地至遲於72年9月間即已供公眾通行，迄今已逾30年未曾中斷，且土地所有權人自通行之初至本件訴訟前並未有任何阻擋之行為。
（三）又依前開航照圖及苗栗縣門牌號碼及其位置查詢系統（參見本院卷二第9-10頁）所示，系爭土地上道路直接與崁頂街相通，另端則延伸與勝利街相接，堪認其可供不特定公眾通行無疑。再系爭土地與崁頂街相連，位於系爭土地所接道路之兩側住家，其門戶均面對該道路，且屋後無其他道路可供通行，其中位於系爭土地附近之門牌號碼崁頂69-19、70、71、71-20號房屋，距離道路另端之勝利街路口，仍有相當距離等情，業經本院會同兩造履堪明確，有勘驗筆錄與照片在卷（參見本院卷一第52-61頁），且觀之前開航照圖與苗栗縣門牌號碼及其位置查詢系統自明。是若將系爭土地上道路刨除，使之無法與崁頂街相通，一旦前開崁頂69-19、70、71、71-20號房屋發生重大災害或緊急救難事故，相關消防、救護車輛勢必將繞道勝利街再轉入該巷道，顯有延誤之風險，足見系爭土地迄今仍有供公眾通行之必要，而非僅為通行之便利或省時，且堪認系爭土地已有既成道路公用地役關係。
（四）復參之苗栗縣政府亦於105年1月13日府商建字第0000000000號函（參見本院卷一第212頁），認定系爭土地符合苗栗縣政府雖認定系爭土地符合苗栗縣建築管理自治條例第5條第1項第1款要件，具有公用地役關係，而屬現有巷道。是系爭土地雖為原告於103年12月11日因買賣而登記取得（參見同上第7-9頁系爭土地登記第二類謄本），其地目均為田，而屬都市計畫住宅區土地（參見同上卷第10頁苗栗縣都市計畫土地使用分區證明書），但其就系爭土地之所有權行使自應受限制，不得違反供公眾通行之目的，排除他人之使用。從而，原告主張依民法第767條規定，請求被告刨除系爭土地上柏油路面，並將土地返還，核屬無據。
五、綜上所述，系爭土地已具既成道路公用地役關係，原告依民法第767條規定，請求被告將系爭土地上如附圖所示編號A（面積19平方公尺）、A1（面積14平方公尺）及A2（面積34平方公尺）部分之柏油路面清除，並將上開土地返還，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經審酌後，於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年4月26日
民事第二庭法官梁晉嘉附圖：
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
書記官林佩萱中華民國105年4月26日