裁判字號：臺灣嘉義地方法院103年訴字第643號民事判決
裁判日期：民國104年01月07日
裁判案由：損害賠償
臺灣嘉義地方法院民事判決103年度訴字第643號原告 郭明 被告 蔣燿光
魏渺 芫 吳宜璋 鍾政翰 上三人共同訴訟代理人 黃裕中 律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國103年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告蔣燿光應給付原告新臺幣壹佰伍拾柒萬元，及自民國一０三年十一月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣伍拾貳萬元為被告蔣燿光供擔保後，得為假執行。但被告蔣燿光如以新臺幣壹佰伍拾柒萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告蔣燿光負擔。
事實及理由
壹、程序事項被告蔣燿光經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）緣坐落嘉義市○段○○段3-55、3-56、3-134、127-1、12
8、129地號土地（下稱系爭土地），暨其上嘉義市○段○○段2085、2086、2087、2088、2089、2090、2091號建物即門牌號碼嘉義市○○○路○○○號整棟房屋（下稱系爭建物），均為原告所有。因原告債信問題，遂與被告蔣燿光約定，借用其名義登記為系爭土地及建物之所有權人，原告則每月給付新臺幣（下同）1萬元報酬，且依雙方之約定，被告蔣燿光不得以系爭土地及建物向銀行或任何人借貸。詎於民國100年4月19日，被告蔣燿光竟違反雙方約定，聽從被告 魏渺芫 之指示，擅將系爭土地及建物設定第三順位抵押權予被告鍾政翰，致使原告需支付157萬元予被告鍾政翰等人，方得塗銷上開虛偽抵押權，為此爰類推適用民法第544條規定，請求被告蔣燿光負損害賠償責任。
（二）被告魏渺芫擔任原告之會計多年，明知上開借名登記及第一順位農會抵押貸款及第二順位民間抵押借款實際均由原告以租金負擔且尚有結餘等情，竟與被告吳宜璋、鍾政翰合謀，先由被告魏渺芫向被告蔣燿光佯稱原告為實際負責人之 卓陽 等交通公司發生財務困難，急需現金周轉云云，再於100年4月19日攜同被告蔣燿光前往代書處所（被告吳宜璋、鍾政翰均在場），將系爭土地及建物設定第三順位抵押權予被告鍾政翰。
（三）嗣於100年6月14日原告發覺被告魏渺芫職務上盜開原告及原告為實際負責人之卓陽等交通公司之支票，經清查後始悉上情。當原告向被告等請求塗銷上開不實抵押權時，竟遭被告吳宜璋拒絕，並向原告強索157萬元。因原告急需處分系爭土地及建物以償還債務，僅能先支付157萬元予被告吳宜璋（以被告鍾政翰代理人身分），方塗銷上開不實抵押權。惟原告自始既未向被告鍾政翰借款，亦未收受鍾政翰交付之任何金錢，該抵押權之設定顯屬虛偽不實。是以被告魏渺芫、吳宜璋、鍾政翰受領原告交付之金錢，顯然欠缺法律上原因，亦損原告之利益，爰依共同侵權行為之法律關係，請求被告魏渺芫、鍾政翰及吳宜璋連帶賠償。
（四）原告起訴之聲明
1.被告蔣燿光應給付原告157萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
2.被告魏渺芫、吳宜璋、鍾政翰應連帶給付原告157萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
3.前兩項給付如有任一被告為給付時，其他被告於該給付範圍內免除給付責任。
4.訴訟費用由被告負擔。
5.原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告魏渺芫、吳宜璋、鍾政翰部分：
1.原告自陳借名登記之脫法行為，與被告三人無涉。本件抵押權債權當事人為被告鍾政翰、被告 蔣耀光 ，被告吳宜璋係受被告鍾政翰委託受領被告蔣耀光清償抵押債權後，被告鍾政翰出具清償證明書用以塗銷抵押權；又原告為實際負責人之卓陽交通有限公司及被告蔣耀光曾對被告三人提出告訴，案經臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）101年度偵字第2802號處分不起訴，其中關於本件抵押權設定經過，承辦之代書證人 劉燕 如曾到庭證稱：當天是很多人直接到我那邊去，說要設定抵押200萬元，權狀、印鑑證明、印章一起帶過去，是蔣燿光本人帶這些東西過去，身分證正本他也有帶過去…設定過程平和…且鍾政翰並不是第一順位，當時調謄本出來後我有講這件事，所以蔣燿光並不是第一次設定抵押，對於這件事應該有所了解，我覺得他並沒有被騙等語。
2.另參酌被告魏渺芫、吳宜璋及鍾政翰對於借款流程之證述，以及被告鍾政翰所提出用以擔保借款清償卓陽交通有限公司京城銀行博愛分行、大眾銀行嘉義分行支票影本，足見被告鍾政翰於取得200萬元之抵押權及本票作為總擔保後，嗣後於分次借款之際，均要求卓陽交通有限公司簽發與借款同額之支票作為次擔保及還款工具等語，有不起訴處分書可資參照，則上開抵押債權設定、清償歷程符合通常交易程序，是抵押債權人被告鍾政翰依債權契約受領清償，非無法律上原因，原告所為請求顯無理由。另原告主張被告魏渺芫竊取卓陽交通有限公司支票乙節，並非事實，此亦經前開嘉義地檢署不起訴處分書認定被告魏渺芫無竊取支票之情事，故原告所指與事實不符，應無足採。
3.綜上，並聲明：⑴原告之訴及假執行聲請均駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
（二）被告蔣耀光則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、本院得心證之理由：
（一）被告蔣燿光部分：
1.按民法債編第二章「各種之債」各節所規定之契約，固可謂為有名契約，但並不能因而涵蓋所有類型之契約，本於契約自由之原則，倘當事人因自由訂定而不能歸類之其他無名契約，自仍可類推適用民法相關之規定，最高法院94年度台上字第1860號判決可資參照。據此可知，由於民事法律關係龐雜多端，不可能透過法律明文全數涵蓋，故在私法自治原則之下，只要不違反法律強行規定或公序良俗之約定，其契約內容及雙方間權利義務關係，本得由契約雙方自由形成，並彼此遵守履行。再者，稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定，最高法院98年度台上字第990號判決亦可資參照。
2.本件原告主張與被告蔣燿光簽立借名登記契約，將原告所有系爭土地及建物，借用被告蔣燿光之名義為登記，雙方約定被告蔣燿光不得以系爭土地及建物向銀行或任何人借貸，詎被告蔣燿光竟於100年4月19日持系爭土地及建物作為擔保，設定第三順位抵押權與被告鍾政翰，致使原告於100年10月27日先支付被告鍾政翰157萬元後（由被告吳宜璋代收），始得塗銷前揭抵押權等情，業據原告提出切結書、土地登記申請書及建物登記第二類謄本、委任書、收據、債務清償證明書等影本各1份在卷可佐（本院卷第8-1
8頁），本院依上開證據所顯示之借名登記關係、設定及塗銷抵押權經過為調查之結果，核與原告所述之事實相符；又被告蔣燿光就原告主張之事實，經受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀為爭執，依民事訴訟法第280條第1、3項規定應視同自認，則原告主張之事實，可堪信為真實。
3.準此，原告與被告蔣燿光間就系爭土地及建物之借名登記關係，雖屬無名契約，但性質與委任關係甚為相近，原告主張應類推適用民法委任關係，並依民法第544條規定，請求被告蔣燿光賠償因逾越權限擅自設定前述第三順位抵押權與被告鍾政翰所生損害157萬元，及自起訴狀繕本送達被告蔣燿光之翌日即103年11月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許。
（二）被告魏渺芫、鍾政翰及吳宜璋部分：
1.按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限
」，民事訴訟法第277條定有明文。次按民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。
又民事訴訟的目的既在於解決紛爭，並保護當事人的私權，而當事人主張之事實，如真偽不明時，除法院應依職權調查者外，法院既不得拒絕裁判，則不得不將事實真偽不明而生之不利益，歸諸於一造當事人，此一造當事人為避免法院為其不利益之判斷，必須提出證據，使該事實顯明，令法院達到蓋然之心證程度相信其主張為真，此即為舉證責任。有舉證責任之當事人不盡其舉證責任時，應受不利益之判斷，此不利益之判斷，乃係敗訴之危險負擔，並非訴訟法上之權利或義務。本件原告起訴主張被告魏渺芫、鍾政翰及吳宜璋有共同侵權行為，利用虛偽設定第三順位抵押權方式，聯合詐騙原告共157萬元，自應由原告負舉證之責。
2.原告主張被告魏渺芫、鍾政翰及吳宜璋與被告蔣燿光合謀，利用虛偽設定第三順位抵押權方式，聯合詐騙原告共15
7萬元云云，業經被告魏渺芫、鍾政翰及吳宜璋所否認，並以前揭情詞置辯。查本件被告蔣燿光就系爭土地及建物設定第三順位抵押權之爭議，前經被告蔣燿光對被告魏渺芫、鍾政翰及吳宜璋提出刑事詐欺告訴結果，經檢察官認定被告蔣燿光知悉前揭抵押權設定之始末，並未受到詐騙等理由，對被告魏渺芫、鍾政翰及吳宜璋為不起訴處分，有嘉義地檢署101年度偵字第2802號不起訴處分書1份在卷可佐（本院卷第40-44頁），由是可知，針對系爭土地及建物設定抵押權一事，被告蔣燿光與被告魏渺芫、鍾政翰及吳宜璋係處於敵對立場，被告蔣燿光甚至代表原告為實際負責人之卓陽交通有限公司提出刑事告訴，故原告主張被告魏渺芫、鍾政翰及吳宜璋與被告蔣燿光合謀詐騙，已顯無據。更何況，在前開刑事詐欺案件偵查中，經檢察官傳喚證人即承辦代書劉燕如到庭作證結果，亦證稱：「蔣燿光並不是第一次設定抵押權，對於這件事應該有所了解，我覺得他並沒有被騙」等語，有不起訴處分書1份可佐（本院卷第42頁背面），足認被告蔣燿光對於違背與原告間借名登記關係設定抵押權一情，雖應知之甚明，但並無證據顯示被告魏渺芫、鍾政翰及吳宜璋與被告蔣燿光間有何共謀詐欺之情事，且事後被告蔣燿光（或原告）亦已清償157萬元款項與被告鍾政翰，並塗銷系爭土地及建物之第三順位抵押權，復有收據1份在卷可佐（本院卷第17頁），實難認前述第三順位抵押權為虛偽設定，故原告主張尚難採信。
3.原告固具狀請求本院調取「卓陽交通有限公司」、「祐松交通有限公司」、「大輪貨運有限公司」及「原告」分別曾在哪些金融機構開設帳戶及其歷史交易明細云云，然本件兩造之爭執點在於被告蔣燿光有無違背借名登記關係，利用系爭土地及建物設定抵押權向被告鍾政翰借款，詎原告不聲請調取被告蔣燿光或被告鍾政翰之資金往來關係，反請求調取與本件爭執無關之「卓陽交通有限公司」、「祐松交通有限公司」、「大輪貨運有限公司」及「原告」之金融帳戶及歷史交易明細，顯難認與本案爭執有何關聯存在，已屬無稽。況且，由前述收據及債務清償證明書以觀（本院卷第17-18頁），被告蔣燿光（或原告）於塗銷前揭第三順位抵押權前，曾經償還被告鍾政翰157萬元，倘如原告所述，系爭土地及建物之抵押權為虛偽設定，被告蔣燿光（或原告）自可訴諸法律途徑請求確認並予塗銷，又何必向被告鍾政翰清償自認不存在之債務？在在足認原告所述，尚非實情。此外，原告於本件言詞辯論終結前，復未能舉出其他事證或可供調查之證據，證明被告魏渺芫、鍾政翰及吳宜璋與被告蔣燿光間確有共謀詐欺之情事，依前述舉證責任分配法則，自難為有利原告之認定。爰此，原告此部分主張屬無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告依與被告蔣燿光間借名登記關係，主張類推適用民法第544條規定，請求被告蔣燿光賠償因逾越權限就系爭土地及建物擅自設定抵押權所生損害157萬元，及自起訴狀繕本送達被告蔣燿光之翌日即103年11月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許；至於原告逾此範圍請求被告魏渺芫、鍾政翰及吳宜璋應連帶賠償157萬元之主張，則於法無據，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分，原告 陳明 願供擔保請求宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；本院併依民法第392條第2項規定，依職權宣告被告蔣燿光如為原告預供擔保，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，既失所附麗，應予駁回，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決結果不生影響，爰不一一論敘，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第385條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年1月7日
民三庭法官周俞宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年1月7日
書記官周瑞楠