裁判字號：臺灣雲林地方法院101年重訴字第56號民事判決
裁判日期：民國102年10月25日
裁判案由：返還借貸款
臺灣雲林地方法院民事判決101年度重訴字第56號原告 李溪泉 訴訟代理人 鐘耀盛 律師被告 李永照 訴訟代理人 吳聰億 律師上列當事人間請求返還借貸款事件，本院於民國102年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時請求：被告應給付原告新臺幣（下同）1,000萬元及自民國92年6月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，嗣於102年
3月29日具狀減縮聲明為：被告應給付原告1,000萬元及自92年7月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核原告所為，係減縮應受判決事項之聲明，尚與民事訴訟法第255條第1項第3款規定相符，揆諸前揭說明，其訴之變更應屬合法。至原告於102年7月10日具狀追加請求被告另給付50萬元部份，因與本訴並無請求之基礎事實同一性，業經本院另行裁定駁回追加之訴，是本院僅就原告追加前請求部分，即請求給付1,000萬元部份，予以審理，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告於89年6月17日及同年7月7日向伊借貸1,
000萬元，並言明於92年6月1日清償（下稱系爭消費借貸約定），又伊於89年6月15日打電話給被告稱有1,000萬元委託被告代為保管，被告允諾，兩造並約定如果伊需要用到各筆款項，被告就應歸還（下稱系爭消費寄託約定）。 嗣伊 將89年5月間買賣伊所有門牌號碼臺北縣三重市（現改制為新北市三重區，下均稱臺北縣三重市○○○路○段○○號6樓建物所得買賣價金1,000萬元現金，於89年6月16日拿至訴外人即原告胞兄 李文良 即 李丁炎 位於臺北縣三重市○○○路○○號6樓之住處，並委託李文良即李丁炎幫忙匯款1,000萬元至被告於雲林縣元長鄉農會開立之帳戶（帳號：00000000000000號，下稱系爭元長鄉農會帳戶），後李文良即李丁炎再委託訴外人即李文良之妻 何佩珊 即 李何 櫻桃分別於89年6月17日匯款200萬元、300萬元，89年7月7日匯款200萬元、200萬元、100萬元至被告之系爭元長鄉農會帳戶（下稱系爭5筆匯款）。詎原告於100年3月21日寫信請被告先還20萬元，被告置之不理，爰依消費借貸或消費寄託之法律關係，併予主張而為選擇合併，請求擇一判決被告應給付原告1,000萬元及自92年7月7日起算之遲延利息等語。
並聲明：被告應給付原告1,000萬元及自92年7月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告則以：伊否認有於89年6月17日及同年7月7日向原告借貸1,000萬元，亦否認原告有於89年6月15日電請伊代為保管1,000萬元，原告應盡舉證之責。原告起訴狀稱本件係依借款關係請求，然於準備程序中改稱依消費寄託關係請求，兩造間有無契約關係存在，已有可疑。而原告又未提出兩造有消費借貸及消費寄託關係存在之證據，顯見原告未盡舉證之責。況原告多次以被告向其借款等情提出刑事告訴，皆經檢察官為不起訴處分，原告甚至曾因偽造被告之保管條而經臺灣高等法院97年度上訴字第4874號判決偽造私文書罪確定，現又提起本件訴訟，被告實不堪其擾。又被告原僅認識訴外人即原告之母 李陳藤 ，並不認識原告，被告雖確曾於89年6月間接受李陳藤委託代為保管1,000萬元，惟並非受原告委託保管，且前開款項伊業以匯款及現金交付之方式，全數清償完畢，原告顯非前開消費寄託關係之當事人，自無請求被告給付之權等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項㈠何佩珊即李何櫻桃於89年6月17日分別匯款200萬元、300萬元至被告開立之系爭元長鄉農會帳戶。
㈡何佩珊即李何櫻桃於89年7月7日分別匯款200萬元、200萬元、100萬元至被告開立之系爭元長鄉農會帳戶。
㈢被告自90年3月1日起至92年12月23日止，共匯款6,717,27
5元至李陳藤於萬泰商業銀行股份有限公司蘆洲分行（下稱萬泰蘆洲分行）開立之00000000000000號帳戶。
㈣被告分別於90年9月4日、90年9月6日匯款100萬元、50
萬元至李陳藤於花蓮區中小企業銀行三重分行（下稱花蓮企銀三重分行）開立之00000000000000號帳戶。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於：原告與被告間是否有消費借貸或消費寄託關係存在？茲分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條前段定有明文。是依舉證責任分配之法則，債權人就其權利存在之一般要件事實，應負主張及舉證責任，即請求之原告必先對自己主張之事實盡證明之責後，被告始對抗辯之事由負證明之責。若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求（最高法院43年臺上字第377號、17年上字第917號判例意旨參照）。
又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院81年度臺上字第2372號判決意旨參照）。本件原告主張：被告於89年6月17日及同年7月7日向伊借貸1,000萬元等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯，揆諸前揭說明，自應由原告就兩造間有系爭消費借貸約定之事實舉證。
㈡經查，原告起訴時主張被告係向伊借款1,000萬元，復於10
1年10月26日具狀表示係伊委託被告代為保管賣屋所得價金1,000萬元（見本院卷一第43頁），陳述顯然前後不一，則兩造間是否存有系爭消費借貸約定，已非無疑。又原告曾於
100年4月7日向臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為新北地方法院檢察署，下稱板橋地檢署）對被告提出告訴，主張被告侵占系爭5筆匯款，經板橋地檢署以100年度偵字第10
770號受理，原告並於100年10月19日檢察事務官訊問時陳稱：本件告訴之犯罪事實與板橋地方法院檢察署92年度偵字第20993號一樣等語（見本院卷一第289頁），而原告於前開板橋地檢署92年度偵字第20993號案件提出之告訴狀載明：被告李永照於90年初向告訴人借1,000萬元，被告李永照已還950萬元，還剩下50萬元未還等語（見本院卷二第66頁至第69頁），堪認原告曾主張系爭5筆匯款係被告90年初借款且已部分還款，則原告現又於本件主張被告係於89年6、
7月間借款且全未清償，顯然其前後主張不一。又原告曾於臺灣板橋地方法院（現改制為新北地方法院）96年度訴字第
263號訴訟程序中具狀稱：被告係於89年9月間向伊借1,00
0萬元，伊才請母親李陳藤及李文良匯款1,000萬元給李永照等語（見本院卷二第55頁至第56頁），此與原告於本件主張被告係於89年6月17日、同年7月7日向伊借款等語，借款時間亦有所出入，顯見原告就伊與被告間曾有系爭消費借貸約定之事實，其說詞多所反覆，如原告確與被告曾有系爭消費借貸約定，何以關於系爭消費借貸約定成立時間即有3種主張（90年初、89年6月至7月、89年9月）？足見原告之主張自相矛盾，則其主張與被告間確曾於89年6月17日、
7月7日有系爭消費借貸約定云云，尚非可採。㈢次按，消費寄託契約，為要物契約，以消費寄託物之交付為
成立要件（最高法院92年度臺上字第606號判決意旨參照）。原告主張伊於89年6月15日與被告有系爭消費寄託約定並指示何佩珊即李何櫻桃匯款1,000萬元等語，為被告所否認，揆諸前揭說明，自應由原告就系爭消費寄託約定存在及成立要件負舉證之責。經查，何佩珊即李何櫻桃於89年6月17日分別匯款200萬元、300萬元，再於89年7月7日分別匯款200萬元、200萬元、100萬元至被告開立之系爭元長鄉農會帳戶等情，有中區農會電腦共用中心匯款解款收入傳票影本5紙在卷可稽（見本院卷二第3頁至第7頁），復為兩造所不爭執，固堪認為真實，惟何佩珊即李何櫻桃於本院證述：伊沒有親自見到原告交付1,000萬元給李文良即李丁炎，伊是聽李文良即李丁炎說這1,000萬元是原告交給他的，為什麼要寄放到李永照那裡伊不清楚等語，足見何佩珊即李何櫻桃並未確定上開1,000萬元係原告之資金，參以李文良即李丁炎於本院證稱：89年時原告有陸續拿現金給伊，有時拿200萬、300萬給伊，原告係用手提包裝現金拿到伊家裡等語（見本院卷一第109頁），與原告稱：伊係於89年6月16日用塑膠袋兩個裝好將1,000萬元拿到李文良即李丁炎住處等語（見本院卷一第59頁背面、第60頁、第104頁），關於交付現金金額、現金之包裝方式、交付時間均有出入，則李文良即李丁炎是否確自原告處受領1,000萬元亦有疑問，再參酌何佩珊即李何櫻桃於偵查中時結證稱：「（問：這1,000萬是從你先生的名領出來的，還是怎麼樣？）不是，是他（按：指李文良即李丁炎）從我婆婆那裡拿回來的」等語，業經本院勘驗臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第6217號101年2月8日訊問程序光碟無誤，有勘驗筆錄在卷足稽（見本院卷一第234頁），堪認系爭5筆匯款之來源係李陳藤，則原告主張伊有交付1,000萬元現金予李文良即李丁炎等情，與證人何佩珊即李何櫻桃、李文良即李丁炎之證述即有所齟齬，其主張尚難憑採，此外，原告復未能提出其他證據證明伊確有交付上開1,000萬元現金予李文良即李丁炎，自難認為何佩珊即李何櫻桃所為系爭5筆匯款之資金係來自於原告。
㈣再查，原告前於93年7月13日前未久之某日，偽造被告名義
簽發金額1,300萬元之保管條，並持以向板橋地檢署誣告被告涉有侵占罪嫌，經臺灣高等法院97年度上訴字第4874號判決原告犯行使偽造私文書罪、誣告罪，並經最高法院98年臺上字第2467號判決駁回上訴確定，此有前開刑事判決各乙份存卷可憑（見本院卷一第72頁至第79頁背面，本院卷二第70頁至第71頁背面），若原告確與被告於89年6月間已有系爭消費寄託約定，何佩珊即李何櫻桃又係基於伊指示而為系爭
5筆匯款，原告應無不知系爭5筆匯款之理，衡情原告本可於92年間持系爭5筆匯款單據或聲請法院調取系爭5筆匯款單據，提起民事訴訟請求被告返還1,000萬元，以滿足其債權，焉有甘冒行使偽造私文書及誣告罪之風險，偽造上開保管條向板橋地檢署提告之理？又何故不於提告時或刑事訴訟中自行提出系爭5筆匯款單據供承辦檢察官審酌？足見原告與被告間應無系爭消費寄託約定存在，且何佩珊即李何櫻桃亦非基於原告指示而為系爭5筆匯款之行為，原告始須偽造保管條以迫使被告給付金錢甚明，是原告主張伊與被告間有系爭消費寄託約定，係伊指示何佩珊即李何櫻桃匯款云云，顯有違常情，自不足採。
㈤原告雖主張證人何佩珊即李何櫻桃、李文良即李丁炎之證述
可證明伊有指示為系爭5筆匯款等語，惟證人何佩珊即李何櫻桃曾為原告之姻親、李文良即李丁炎為原告胞兄，與原告尚有親戚情誼，其證言難免偏頗，且李文良即李丁炎證言關於系爭1,000萬元如何交付部分與原告主張相異，而何佩珊即李何櫻桃關於系爭1,000萬元來源部分證言復與其偵查中證述矛盾，足見證人何佩珊即李何櫻桃、李文良即李丁炎證言確有所偏袒，尚難執此遽認系爭5筆匯款確係原告所指示。
㈥原告另以證人李陳藤證稱：伊哪有1,000萬元借被告等語（
見本院卷一第113頁），主張：被告辯稱係受李陳藤委託保管1,000萬元不符事實等語，惟李陳藤亦於本院證稱：伊不知道有無拿到被告的匯款，伊有使用花蓮企銀的帳戶，萬泰銀行的沒有等語（見本院卷一第112頁），然被告確於90年
9月4日、同年月6日分別匯款100萬元、50萬元至李陳藤於花蓮企銀三重分行帳戶，有中區農會電腦共用中心匯款委託書2紙附卷可稽（見本院卷一第191頁），其匯款金額非小，而實際使用該帳戶之李陳藤竟全然不知情，足見李陳藤之證言與事實尚有所齟齬，再參以李陳藤已高齡88歲，記憶、反應能力難免衰退，未必能針對所訊問之問題正確應對等情，其證言即非全然可信，況被告確有匯款至李陳藤之花蓮企銀三重分行、萬泰銀行蘆洲分行帳戶共計8,217,275元，此有匯款單據28紙在卷可佐（見本院卷一第195頁至第210頁），並為兩造所不爭執，衡諸常情，被告若非與李陳藤間有債權債務關係，應無匯入大筆資金之必要，則被告辯稱其係受李陳藤委託保管1,000萬元等語，尚非無據，原告此部分主張，要非可採。
㈦綜上所述，原告主張與被告間有系爭消費借貸約定之事實，
與其先前於其他偵查及刑事案件之主張矛盾，且原告主張就交付現金1,000萬元與李文良即李丁炎乙節與證人所述顯不一致，其主張兩造間存有系爭消費寄託約定，復與常情有悖，難認兩造間確有系爭消費借貸或消費寄託約定存在。此外，原告復未另舉證證明伊與被告間存有消費借貸或消費寄託之約定，揆諸首揭說明，自不能認為兩造間有消費借貸關係或消費寄託關係存在。從而，原告依消費借貸或消費寄託借款之法律關係，請求被告給付1,000萬元及自92年7月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均為無理由，應予駁回。
㈧本件判決事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條中華民國102年10月25日
民事第三庭審判長法官冷明珍
法官陳秋如法官蔡鎮宇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年10月25日
書記官曾玲玲