智慧財產法院98年度刑智上易字第91號刑事判決

裁判字號：智慧財產法院98年刑智上易字第91號刑事判決

裁判日期：民國98年10月22日

裁判案由：違反著作權法

智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上易字第91號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告乙○○上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第374號，中華民國98年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第8324號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○及乙○○2人均明知擺放於乙○○所經營位於高雄市○○區○○○路65之5號「西瓜小吃部」及高雄市○○區○路○○○號之「 欣欣 小吃部」內之伴唱機3組及6組內分別有非法灌錄之如附表所示之歌曲，均係豪記影視唱片有限公司（下稱豪記公司）享有著作權之音樂著作，並授權該著作之營業用MIDI伴唱產品在台澎金馬地區之重製、散佈、出租、公開演出及公開上映等權利予瑞影企業股份有限公司（下稱瑞影公司），於授權期間內未經瑞影公司同意或授權，不得供不特定之人公開演出，詎2人共同基於侵害上開音樂著作之犯意，由乙○○提供上開場地，由 陳鴻銘 自民國96年11月初某日起分別將上開電腦伴唱機3組及6組分別擺設於上開店內，供不特定之顧客依點歌本之歌曲編號點唱，而公開演出上開歌曲。嗣分別於96年11月29日下午
7時許及96年12月18日下午4時30分許，為瑞影公司人員報警處理，當場查獲附表所示之物，因認被告2人共同涉犯著作權法第92條擅自以公開演出方法侵害他人之著作財產權罪嫌。
二、本件公訴意旨認被告乙○○及甲○○涉有上開罪嫌，無非係以告訴代理人 詹明福 於警訊時、 李家驊 於偵查中、 鄒秀華 於原審審理中之指訴、證人 李宛兒 、 林春輝 於警訊時、及 龔庭嘉 於警訊及原審審理時、丙○○於原審審理中之證言、瑞影公司營利事業登記證、獨家發行權暨專屬授權證明書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份及現場照片49張等資料，為其主要論據。訊據被告陳鴻銘固坦承伴唱機為其所有，被告乙○○則坦承上開伴唱機的確置放在其所經營之「西瓜小吃部」、「欣欣小吃部」，惟被告2人均堅決否認有何違反著作權犯行，辯稱：不清楚裡面的歌沒有授權，不能證明有人曾點唱附表所示之歌曲而公開演出等語。
三、經查：㈠程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159之5第1項定有明文，是本判決下列所引用之證據，業經檢察官於本院審理中同意作為證據（見本院易字卷第83至84頁），被告於本院審理中未到庭爭執證據能力，且於原審亦同意上開證據得為審理之證據，本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，均得作為證據。
㈡實體方面：
⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。次按，認定犯罪事實須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌疑，經審理事實之法院，已盡其調查職責，仍不能發現確實之證據足資證明時，自應依法為無罪判決。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，此有最高法院76年臺上字第4986號判例意旨足資參照。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院20年度上字第893號、40年度臺上字第86號判例意旨參照）。至告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年度臺上字第1300號判例意旨參照）。
⒉次按著作人除著作權法另有規定外，專有公開演出其語文、音樂或戲劇、舞蹈著作之權利，著作權法第26條定有明文。
而所謂「公開演出」，依同法第3條第1項第9款規定，係指「以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之」，因此，構成對音樂著作財產權人所享有公開演出權之侵害者，必須行為人有以前揭方法在現場向公眾傳達音樂著作之事實者，始足當之。又著作權法第92條規定，以公開演出方式侵害著作權罪之成立，以行為人具有故意為其構成要件。而所謂「故意」係指行為人主觀上必須對於客觀不法構成要件所描述之行為主體、行為客體、行為、行為時之特別情狀、行為結果等，均有所認識，始可謂具備認知要素；並須進而具有實現不法構成要件之全部客觀行為情狀之決意，始具故意之決意要素，行為人必須兼具上開認知要素及決意要素，始可認為具有犯罪之故意，自屬當然。且著作權法第92條之擅自以「公開演出」方法侵害他人著作財產權罪，苟行為人並未以「公開演出」方法向現場公眾傳達著作內容，即與擅自以「公開演出」方法侵害他人著作權罪之構成要件有間，自不能以該項罪責與行為人相繩。
⒊本案最重要之爭點，乃被告甲○○、乙○○擺放於乙○○所
經營之「西瓜小吃部」、「欣欣小吃部」店內之扣案電腦伴唱機經營之過程中，是否曾經他人非法予以公開演出，而有以公開演出方法侵害告訴人之著作財產權？茲析述如下：
⑴附表所示之歌曲之音樂著作，均係上開歌曲之作詞、曲者，
先將其著作財產權讓與豪記公司代表人 吳東龍 ，再由吳東龍專屬授權予豪記公司，之後再由豪記公司專屬授權予告訴人瑞影公司重製為營業用ＭＩＤＩ伴唱產品，非經告訴人瑞影公司同意或授權，不得任意供不特定人公開演出，而在本案查獲時，上開歌曲均仍在權利存續期間之事實，業據告訴代理人詹明福、證人龔庭嘉於警詢中指訴綦詳，且有豪記影視唱片有限公司著作財產權讓與證明書11紙、授權證明書4紙、獨家發行權暨專屬授權證明書3份存卷可稽（見原審訴字卷第48至66頁）；另被告甲○○擺放於乙○○所經營之「欣欣小吃部」、「西瓜小吃部」店內之電腦伴唱機共9台，其內確實載錄有附表所示之歌曲等情，亦經告訴代理人詹明福、證人龔庭嘉證述明確，且有欣欣小吃部蒐證照片28張、西瓜小吃部蒐證照片26張附卷足參，及扣押物品目錄表2份及扣案如附表所示之物品可佐，上情堪可認定，故被告乙○○以上開音樂著作之受讓人是吳東龍，並非豪記公司，豪記公司授權瑞影公司欠缺授權基礎云云置辯，係屬無據，要非可採。
⑵然附表所示之歌曲之音樂著作，是否曾經他人非法以著作權
法第3條第1項第9款規定之公開演出方式，向現場之公眾傳達其著作內容，依上開蒐證相片所示，附表所示之歌曲之音樂著作，雖均有經點播之情形，惟關於警詢卷所附蒐證相片，乃告訴人指派告訴代理人詹明福、龔庭嘉基於蒐證之目的，而在上開「西瓜小吃部」、「欣欣小吃部」播該等音樂著作，是其點播已事先取得告訴人之同意、授權，自無侵害告訴人之著作財產權可言，且為偵查本案之員警基於搜證目的而點播該等歌曲，要屬合法之蒐集證據行為，自亦非擅自侵害他人著作財產權。況依卷內所存之其他事證，均未能證明被告擺放扣案電腦伴唱機經營後，曾有何顧客為公開演出附表所示之歌曲之音樂著作之行為，且衡諸常情，一般電腦伴唱機內，收錄之歌曲動輒數千甚而上萬首，此由被告甲○○於偵查時供稱其購買上開電腦伴唱機時即有1萬多首歌曲在該機器內，其不知悉其中有無告訴人所稱之如附表所示之歌曲，被告乙○○於偵查中供稱1台機台灌入歌曲有數萬首，亦足為佐證。而告訴人所享有著作財產權之如附表所示之歌曲，僅係其中數首，所占比例甚低，經點播演出之機率自亦甚微，要難遽認附表所示之歌曲之音樂著作，於被告擺放扣案電腦伴唱機經營之過程中，曾經他人非法予以公開演出，即謂被告有以公開演出方法侵害告訴人之著作財產權。
⒋綜上所述，本案既無法證明被告主觀上有侵害他人著作財產
權之犯意，客觀上亦查無有以公開演出方式侵害附表所示之歌曲著作財產權之行為，且本案查無其他積極證據，足資證明被告有違反著作權法之犯行，自屬不能證明被告犯罪。
四、原審諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人上訴意旨循告訴人具狀請求上訴略以：㈠本案「一生的愛」、「溫溫的酒杯」、「錯愛」、「用心交陪」、「雲罩月」、「醉千年」、「傷心的我傷心的歌」、「夢醒在三更」、「想你」、「乾拜」、「分手」、「再生緣」、「心內的樓窗」等13首音樂著作均為首次發行，意即各大唱片公司就上開歌曲授權告訴人發行前，從未自行或授權任何人發行任何型式之伴唱產品，誠屬剛出爐之新歌，而非老舊歌曲，而其中「一生的愛」、「夢醒在三更」為民視八點檔「愛」之主題曲；「雲罩月」為台視八點檔「神機妙算」之主題曲；「錯愛」為三立八點檔「天下第一味」之主題曲，「再生緣」為民視八點檔「再生緣」之主題曲，顯見系爭歌曲並非靡靡之音，相反地，係各大八點檔連續劇中耳熟能詳之歌曲。㈡臺灣中南部唱歌消費習性與北部大相逕庭，伴唱店家亦以小吃部、卡拉OK、投幣式點唱機為主，而上述系爭歌曲挾各知名台語連續劇主題曲之名，必為中南部地區民眾熟知，在三步一小間五步一大間的投幣式卡拉OK場所，天天點天天唱，如謂「西瓜小吃部」、「欣欣小吃部」伴唱機所灌錄系爭歌曲迄今未被來店消費者點播歡唱，實屬掩耳盜鈴，不食人間煙火之詞。㈢「西瓜小吃部」遭扣押之3台伴唱機及「欣欣小吃部」遭扣押之6台伴唱機內，均有系爭歌曲，如謂9台伴唱機中系爭歌曲中，完全沒有任何一首系爭歌曲為來店不特定消費者點播演唱，並不可能。㈣再者，就「當場」「非法公開演出」犯罪行為之蒐證行為本屬不易，此種案件告訴人都會努力蒐集證據，避免打草驚蛇，倘法院排除告訴人自己拍攝犯罪之照片，顯然不顧告訴人蒐證證據不易，況歌曲早已廣為大眾點播為常人所週知，法院倘不採用告訴人蒐集之證據，則著作權法無法保障著作財產權人的公開演出權等語。並以告訴人既已依法具結作證，則告訴人自行至小吃部蒐集之證據當然足以作為證人在小吃部中不特定人有點播本件歌曲之情形，原審以無法當場查獲有客人點播作為論據，忽略了小吃部的內部擺設與現實情形，蓋一般人在點唱歌曲僅有3、
5分鐘，且小吃部規模不大，如何能夠在他人點播當時即衝入蒐證？原審認定實與常情不相符合。此外，被告2人均有多次違反著作權法之前科，對於如何擺放伴唱機以供營利早已知之甚稔，原審以結算方式不符合出租侵害著作財產權態樣為由實拘泥於民事之用語，忽略社會的現實，原審判決理由，顯有失當據為上訴理由云云。惟查，被告主觀上既無侵害他人著作財產權之犯意，客觀上亦查無有以公開演出方式侵害附表所示歌曲之著作財產權之行為，已如前述，扣案系爭電腦伴唱機內雖有附表所示歌曲，惟縱認被告有預見歌曲經人點唱之可能性，然因本案除告訴代理人及警員之蒐證行為外，未見其他第三人點播附表所示歌曲，而使被告構成著作權法第92條規定之公開演出事實，本罪復不處罰預備犯，自不能以被告乙○○、甲○○擺放於乙○○所經營之「西瓜小吃部」、「欣欣小吃部」店內之扣案電腦伴唱機，供前往消費之不特定客人點播點唱機內之歌曲，即推定被告確有以公開演出之方式侵害告訴人著作財產權之事實，公訴人猶執上開理由指稱被告有違反著作權法之罪嫌云云，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。被告均經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中華民國98年10月22日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳國成
法官陳忠行法官曾啟謀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年10月22日
書記官王月伶