裁判字號：智慧財產法院98年行商訴字第133號判決
裁判日期：民國98年10月22日
裁判案由：商標註冊
智慧財產法院行政判決
98年度行商訴字第133號
98年10月1日辯論終結原告瑞安大藥廠股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 易定芳 律師被告經濟部智慧財產局代表人乙○○（局長）訴訟代理人丙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國98年5月14日經訴字第09806111960號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰原告前於民國97年4月11日以「生骨替代物二代」商標（如附圖一所示）（圖樣中「替代物二代」聲明不專用），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5類之外科或整型外科用骨頭結合物、補牙用人造瓷骨粉、牙科用充填材料、牙科人工骨粉、牙科用研磨劑等商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告審查，認系爭商標圖樣整體，易使消費者認係所指定商品之說明，應不准註冊，又原告雖就「替代物二代」字義聲明不專用，惟系爭商標圖樣整體皆為說明性文字，亦與商標法第19條得聲明不專用之規定不合，以98年1月23日商標核駁第312743號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告之主張：㈠原告公司成立於77年，為一專事藥品研發、製造及銷售的藥
廠，亦為我國第一家骨移植材料的製造廠，歷年來積極於研發工作，與行政院國家科學委員會、財團法人生物技術開發中心、台灣大學藥學系、台北醫學院藥學系、及美國ANDREX藥廠等國內外各官方、學界、產界之機構，建立起高水平的研發互動管道，不僅具備強勁的開發能力，亦具備優質的產製技術、嚴密的品管標準，復以多年的行銷經驗，馳名於國內外醫藥界。
㈡系爭商標「生骨替代物二代」，指定使用於「外科或整型外
科用骨頭結合物，補牙用人造瓷骨粉，牙科用充填材料，牙科人工骨粉，牙用研磨粉」等骨移植材料商品上，按其商品性質及一般交易情形，銷售對象為醫院、開業醫師或相關醫學機構。原告於宣傳、行銷「生骨替代物二代」商品時，除印製商品廣告單、登載於網路介紹系爭商標商品外，均明顯可見「生骨替代物二代」字樣，其識別度明確，且原告亦曾於94年、97年參與國內外各醫療器材之相關展覽會以擴展能見度，已彰顯極強之識別度。
㈢又系爭商標實際使用時，於商品包裝、開立之統一發票、與
醫院所簽署之耗材合約書、醫療器材許可申請、報核仿單上皆以「生骨替代物二代」圖樣文字作為表彰特定商品之標識，且商品之銷售範圍遍及全國各大醫院及診所。系爭商標實乃延續使用自91年即取得衛生署許可證字號之「生骨替代物」商品名稱，其刊於93年台北市牙科植體學學會所編彙之牙材相關期刊中。同年系爭商標之商品獲得行政院衛生署「第三屆藥物科技研究發展獎醫療器材類銀質獎」，證明於93年間系爭商標已具有相當知名程度。又系爭商標「生骨替代物二代」圖樣文字之「二代」，相關事業或消費者於消費時，顯然得自該「二代」文字察知其為「生骨替代物」之進階或改良版本的商品，因此「生骨替代物」商標自91年起於市場上業已使用相當之期間，復早自93年前至今，系爭「生骨替代物二代」商標亦有多年使用之事實，系爭商標於相關事業或消費者間，已得為辨識其為表彰原告公司所產製之特定商品之標識，或藉以與他人商品相區別而具備識別性。
㈣再者，系爭商標「生骨替代物二代」，係源自原告前以「生
骨Sinbone」商標圖樣，指定第10、35類商品及服務向被告申請並獲准註冊之註冊第0000000號、第0000000號商標。
又原告亦同以「生骨替代物二代」商標指定第10、35類商品及服務，向被告申請，並獲准註冊，列為第0000000號及第0000000號商標。若依本件之審查標準，則註冊第983764號「維骨力」商標，應得以解釋為「維護骨頭之力度」；註冊第0000000號「惠骨力」商標，亦可解釋為「惠予骨頭力量」；註冊第0000000號「婦骨力」商標，則可解釋為「婦女骨頭之力量」；註冊第0000000號「沛骨力」商標，亦可解釋為「豐沛骨頭之力量」；何以前述具有說明性質之商標皆得以獲准註冊，而本件系爭商標卻予以核駁？㈤綜上所述，系爭商標業經長期、廣泛的使用，得為相關事業
或消費者辨識其為表彰特定商品之標識，亦得藉以與他人商品相區別，已具備識別性而得例外獲准註冊。
㈥聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷，被告應為系爭商標准予註冊之處分。2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告之主張：㈠按「商標包含說明性或不具識別性之文字、圖形、記號、顏
色或立體形狀，若刪除該部分則失其商標之完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列者，得以該商標申請註冊」，固為商標法第19條所明定。惟商標圖樣整體為說明性或不具識別性者，應有商標法第23條第1項第1、2款規定之適用，自不適用聲明不專用之規定（被告公告之「聲明不專用」審查要點二參照）。又按「商標表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者，不得註冊」，為商標法第23條第1項第2款所明定。所謂「商品之說明」，係指商標圖樣之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，依社會一般通念，如為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關聯者，即不得申請註冊，不以一般製造、經銷該項商品者所共同使用為必要。
㈡經核本件原告申請註冊商標圖樣上之「生骨替代物二代」，
係為單純橫書之中文，其中「二代」係以較小字體呈現，且一般商業交易習慣，業者常以「代」與序數如「二」、「三」等結合，用以指後續推陳出新之產品，如第二代iPhone、第三代無線音訊晶片、第四代iPod、第五代倉頡字典及第六代BlueCore藍牙晶片等，故「替代物二代」雖經原告於申請書上聲明不專用，惟其整體「生骨替代物二代」一詞，易予消費者產生係推出新的具有替代生長骨頭之物之產品，以之作為商標，使用於所指定之「外科或整型外科用骨頭結合物、補牙用人造瓷骨粉、牙科用充填材料、牙科人工骨粉、牙科用研磨劑」商品，有指其商品是經改良具有可生牙骨替代物第二代產品之意，顯為所指定商品之說明文字，自有首揭法條規定之適用。至原告雖檢送公司簡介、廣告單、網路列印資料、展覽會照片、台灣生技產業主題館結案報告、商品包裝盒照片、銷售發票、與慈濟醫院之耗材合約書、行政院醫療器材暨外銷專用許可證、報核仿單、台北市牙科植體學學會期刊節錄、第三屆藥物科技研究發展獎獎盃照片及名單等證據資料，主張系爭商標經實際使用具後天識別性應有商標法第23條第4項規定之適用一節。惟查，公司簡介、內部合約書、醫療器材許可證及獲獎獎盃照片、單，非屬商標使用之證據；至數量有限之廣告單、網路、展覽會或銷售發票則僅足顯現「生骨替代物二代」產品之介紹、說明、展示或出售使用方式而已，且依前揭證據資料觀之，予相關消費者認知其商標應為「"Purzer"瑞安」或「"Purzer"」或「"瑞安"」；又由所送新聞稿中亦明白表示「生骨替代物二代」可以用來配合自體移植骨治療或是在材料中加入紅骨髓等具有骨誘導作用的細胞以促進骨質缺陷部位的癒合的新產品，顯係直接彰顯其商品之說明性文字，自無法據以認定系爭商標業經其使用，已為相關消費者認識其為表彰商品來源、品質、信譽之識別標識，而有商標法第23條第4項規定之適用。至原告欲單就「替代物二代」聲明不專用部分，核不符合商標法第19條之規定。又原告所舉註冊第983764號「維骨力」商標、註冊第0000000號「惠骨力」商標、註冊第0000
000號「婦骨力」商標及註冊第0000000號「沛骨力」等商標，核其案情與本件有別；至註冊第0000000號及註冊第0000000號「生骨替代物二代」商標屬另案是否妥適問題，且基於商標個案審查拘束原則，自不得以彼例此執為系爭商標應准註冊之論據，併予陳明。
㈢聲明：1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。
四、本件之爭點：㈠系爭商標是否具有先天識別性，有無違反商標法第23條第1項第2款不得註冊之事由。
㈡系爭商標有無後天識別性，有無商標法第23條第4項之適用
？
五、本院得心證之理由：㈠按商標係「表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明
者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第2款所明定。所謂「商品之說明」係指商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，依社會一般通念如為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關聯者，即有該款不得註冊之適用。又有第5條第1項第2款規定之情形或有不符合第
5條第2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之，同法第23條第
4項亦有明文。另同法第19條規定，商標包含說明性或不具識別性之文字、圖形、記號、顏色或立體形狀，若刪除該部分則失其商標之完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列者，得以該商標申請註冊。準此，商標重在足使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，而具有識別性。即使有部分商標圖樣聲明不專用，如商標圖樣整體為說明性或不具識別性者，仍有第23條第1項第2款之適用。
㈡查系爭商標圖樣係由單純橫書之中文印刷字體「生骨替代物
二代」所構成。其中文「二代」字體相對較小，且在一般商業習慣上，業者常常將中文「代」與序數如「二」、「三」等結合，用以指後續推陳出新之產品，如第二代iPhone、第三代無線音訊晶片、第四代iPod、第五代倉頡字典及第六代BlueCore藍牙晶片等，而「生骨」則依其文義係指促成骨細胞生長，讓骨頭再生長之意。故「生骨替代物二代」一詞，易予相關消費者印象係推出新的具有替代生長骨頭之物之產品者。是原告以單純之中文「生骨替代物二代」作為系爭商標圖樣，指定使用於外科或整型外科用骨頭結合物、補牙用人造瓷骨粉、牙科用充填材料、牙科人工骨粉、牙科用研磨劑等商品，應有致相關消費者認知其所產製販賣之商品係新推出第二代具替代生牙骨效果之物者，明顯為指定商品有關品質或功用之說明文字，屬於所指定使用商品之內容、品質或功用之說明性文字，而有商標法第23條第1項第2款所定不得註冊之情事。
㈢原告雖就系爭商標圖樣中「替代物二代」聲明不在專用之列
，惟系爭商標整體圖樣「生骨替代物二代」均為指定使用商品之說明性文字，不具識別性，已如前述，不適用聲明不專用之規定，系爭商標自不符合商標法第19條關於聲明不專用之規定。
㈣原告雖提出公司簡介、廣告單、網路列印資料、展覽會照片
、商品包裝盒照片、銷售發票、與慈濟醫院之耗材合約書、行政院醫療器材暨外銷專用許可證、報核仿單、台北市牙科植體學學會期刊節錄及第三屆藥物科技研究發展獎獎盃照片、名單等證據資料，主張系爭商標已建立識別性，符合商標法第23條第4項之規定，而取得後天識別性云云。惟查，觀諸原告所檢送之前開公司簡介、內部合約書、醫療器材許可證及獲獎獎盃照片、名單等，均非屬商標使用之證據。其餘數量有限之廣告單、網路、展覽會或銷售發票則僅為「生骨替代物二代」產品之介紹、說明、展示或出售，且依前揭檢附證據資料上之包裝盒照片所示，予相關消費者認知之商標應為「Purzer瑞安」或「Purzer」或「瑞安」。又由該等證據資料所送新聞稿中亦已明白表示「生骨替代物二代」係可以用來配合自體移植骨治療或是在材料中加入紅骨髓等具有骨誘導作用的細胞以促進骨質缺陷部位的癒合的新產品（見本院卷第38頁），益顯其為所指定表彰之外科或整型外科用骨頭結合物、補牙用人造瓷骨粉等商品之說明文字，自無法據以認定系爭商標業經原告使用且在交易上已成為表彰原告商品之識別標識，並得藉以與他人之商品相區別，自無商標法第23條第4項規定之適用。
㈤至於原告所舉註冊第983764號「維骨力」、第0000000號「
惠骨力」、第0000000號「婦骨力」及第0000000號「沛骨力」等商標，核其商標圖樣或指定使用商品均與本件不同，案情有別；另原告稱被告曾以同樣之「生骨替代物二代」核准於註冊第10類及第35類之商品案例云云。惟查，系爭商標係註冊在第5類之商品上，與前開經核准之類別已屬不同，況依商標審查個案拘束原則，亦屬另案妥適與否問題，自難比附援引，執為系爭商標應准註冊之論據，併予敘明。
六、綜上所述，系爭商標有商標法第23條第1項第2款所定情形。從而，原處分就系爭商標註冊案所為應予核駁之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，並命被告就系爭商標應為核准註冊之處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年10月22日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官汪漢卿法官王俊雄以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國98年10月22日
書記官王英傑