裁判字號：最高法院100年台上字第5497號刑事判決
裁判日期：民國100年10月06日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五四九七號上訴人 吳照雄 選任辯護人 焦文城 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年七月九日第二審更審判決（九十九年度重上更㈢字第九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第六０五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人吳照雄有其事實欄所載之貪污犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由；對於上訴人辯稱未有洩漏底價或逕以略低於底價之標價予 蘇坤證 ，並收取回扣云云，為不足採，亦依調查所得證據詳予指駁、說明。因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審之科刑判決，改判依方法結果之裁判上一罪關係從一重論處上訴人連續依據法令從事公務之人員對於經辦公用工程收取回扣罪刑，已詳述所憑之證據及其認定之理由。上訴意旨略以：原判決對於上訴人經辦十二項工程收取回扣之時間、地點、如何約定，均未說明認定之依據及理由，蘇坤證就帳冊記載「利息」部分，所稱包含交付公務賄賂、圍標金、交際應酬，甚有謊報金額云云，內容不明，所言除前後矛盾之外，與帳冊所載亦不相符，況不同性質支出項目，帳冊何以包括一次記載，所載方式亦與常情有違，證人 沈靜端 、蘇坤證就上訴人借款時間、數目、給付回扣時如何抵債，所言相互矛盾，均採為論罪依據，有判決理由不備及矛盾之違法。證人沈靜端、蘇坤證於審判外之法務部調查局高雄市調查處（下稱市調處）證述，何以具有較為可信之特別情況，而有證據能力，未說明其理由，沈靜端之證述及所載帳冊之內容，既均由蘇坤證輾轉告知而來，係屬傳聞，自無證據能力，難採為證據。既認定蘇坤證上揭市調處所言有證據能力，併採為原判決附表編號七部分之論罪依據，復認無證據能力，不採為其他部分犯行之依憑，理由亦屬矛盾云云。惟查：犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。又證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理時所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非證據法則所不許。本件原判決已詳細敘明依憑證人蘇坤證、沈靜端之證述，參酌卷附之屏東縣枋寮鄉公所民國九十五年十一月一日枋鄉建設字第０九五００一一九九八號函附工程發包資料、帳冊、台灣銀行潮州分行九十九年三月十二日潮州營密字第０九九五０００二六八一號函附盛堡營造有限公司（下稱盛堡公司）交易往來明細等證據資料，暨卷內其他證據調查之結果，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之理由，且就摒棄上訴人否認犯罪之各辯解，事實並載明上訴人係在各工程招標前，或受盛堡公司蘇坤證之行求，或上訴人主動要約蘇坤證，相約駕車至屏東縣○○鄉○○路或其他地點，在車內商談由上訴人告以略低於底價之金額供蘇坤證為投標該工程之標價，得標後，再由蘇坤證提供以各該工程之標價約一成左右計算之方式收取回扣等情，並採用證人蘇坤證於第一審及原審證述及載有回扣內容之帳冊為據，佐以證人沈靜端於偵查中所證對有把握的工程，由蘇坤證找上訴人表明想作，如上訴人同意，再找人圍標，上訴人上任後，因缺錢向其夫婦借款，金額在新台幣一百萬至一百五十萬元間等語，說明蘇坤證所證並未誣指。就證人蘇坤證所言細節前後未盡一致之處，帳冊所載「利息」中，那些部分屬給付上訴人回扣，認以蘇坤證在第一審及原審經提示帳冊，由其查核後所陳證詞最為可採，就原判決附表編號七部分，認蘇坤證於法院審理中與市調處所陳不符之處，說明其審判外所陳客觀上具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，認有證據能力，並採為論罪之部分依據，並無不合。對於附表其他犯行部分，認上訴人於市調處所陳與審判中所證情節大致相符，逕用審判中所證為據，其證據能力之說明及證據之取捨，亦無理由矛盾之處。盛堡公司九十三年帳冊既係沈靜端平日依公司實際收入及支出之情形所為之記載，其中關於「利息」支出項目之記載，係依公司負責人蘇坤證所言內容而為記載，此經蘇坤證到庭所證實，顯屬沈靜端於其從事業務過程中就其所處理之經歷所為例行性之忠實記載，合於刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之規定，有證據能力。均於理由內詳為論述、指駁，所為論斷及說明，核無採證違法或與經驗法則、論理法則相違之情形，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。未同時說明與判決本旨無關之證據如何不足採，乃取捨證據之當然結果，尚非理由不備。原判決既未採用沈靜端於市調處所陳為論罪依據，證據能力說明有無，即無違法可言。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，且為單純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由，此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。上訴人另犯牽連犯之輕罪公務員洩漏國防以外秘密部分，原審係依刑法第一百三十二條第一項論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，重罪部分上訴既不合法，自無從就牽連犯之輕罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復提起上訴，顯非適法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十月六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官周煙平法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十月十二日
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