最高法院98年度台上字第3584號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第3584號刑事判決

裁判日期：民國98年06月25日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十八年度台上字第三五八四號上訴人甲○○上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年三月十日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第二五四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第二六二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依行為時牽連犯及連續犯關係，從一重論上訴人以連續依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為，收受賄賂罪，量處有期徒刑十一年四月，併諭知相關之從刑；固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實第一段記載，上訴人於屏東縣枋寮鄉鄉長任內，就如原判決附表（下稱附表）所示十二項工程，以事先洩漏略低於底價之金額，供盛堡營造有限公司負責人 蘇坤 證據為投標各該工程之標價，嗣得標後，由 蘇坤證 依約交付標價「一成或零點五成」之賄賂等情（見原判決第二頁第七、八行）；係認定上訴人與蘇坤證期約暨蘇坤證實際交付之賄賂為各工程標價之一成或零點五成。然於理由欄所援引證人蘇坤證之證詞則供稱：「他（即上訴人）跟我說（標價）寫多少這樣；如果投標成，要『一成』的工程款給他」、「（給付賄款）就是得標價格的『一成』」（見原判決第四頁理由二之㈢第三、四行，第五頁第十五行）。就關於系爭工程款之賄賂究係各該工程標價之「一成」，抑為各工程標價之「一成或零點五成」，其事實認定與理由敘述不相適合，洵有理由矛盾之違失。況原判決引為事實一部之附表九所示○○○鄉○○村○巷道AC改善工程」，內載決標金額為新台幣（下同）二十萬三千元，上訴人收受之賄賂係二萬五千元，為該工程標價之一點二成，亦與前揭事實認定未臻一致，實情為何？攸關上訴人犯罪所得數額之認定，原判決未予調查究明，遽行判斷，併有未洽。㈡、貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品收取回扣」及同條項第五款或第五條第一項第三款「對於違背職務之行為收受賄賂」、「對於職務上之行為收受賄賂」，其犯罪態樣不同。所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因為給付，但前者係指公務員就應付給之建築材料費、工程價款或購辦費用，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者則係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。卷查蘇坤證始終供承，上訴人係與伊議定就附表所示十二項工程，以洩漏底價方式，提取按各該工程價款一定比率之現金或折抵債務。如若非虛，則上訴人究係收取回扣或收受賄賂，攸關法律之正確適用，自應詳為調查、審酌，並敘明其取捨證據之理由。原審未遑查明上訴人是否向蘇坤證要約回扣？或係蘇坤證主動交付賄賂？亦未說明其認定上訴人係收受賄賂而非收取回扣所憑理由，而單憑上訴人收受蘇坤證交付之金錢或允以抵償債務，即認定係屬收受賄賂，遽論以對於違背職務之行為，收受賄賂罪，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈢、原判決理由第二段㈤之１說明，蘇坤證就附表所示各次工程交付與上訴人之賄賂數額，應以其在第一審及原法院更㈠審經提示帳冊查核後之證詞，最為可採等語（見原判決第七頁第一至十二行）。然蘇坤證於第一審審理時，就附表編號七所示「枋寮鄉二重溝（石籠）排水工程」所交付之賄賂數額，先係陳稱「給四萬五千元」，繼則述稱係「給（該工程標價九十萬元）一成的錢」（見一審卷㈡第一四一頁背面、第一四四頁背面）；而於原法院更㈠審則證稱「是給上訴人十六萬元」（見更㈠審卷第一０三頁背面）等詞，先後所述行賄之數額不一，究竟何者較為正確？原判決亦未根究釐清並為必要之論述，即逕認該項工程之賄賂為四萬五千元，亦有調查職責未盡之可議。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。原判決理由第四段說明不另為無罪諭知（即被訴天時村新開路排水溝改善工程）部分，公訴人認與前揭論罪處刑部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年六月二十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月三十日
Ａ