臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第402號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第402號刑事判決

裁判日期：民國108年07月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第402號上訴人即被告 黃秋萍 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院10
7年度訴字第1043號中華民國108年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第3881號、107年度偵字第3617號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃秋萍明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與其男友 曹建章 （已歿，由檢察官另為不起訴處分）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於民國106年10月8日，以共同使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話，與 王明順 持用之0000000000號行動電話聯絡，約定交易第二級毒品甲基安非他命後，2人於同年月8日至9日某時，一同前往王明順位於雲林縣○○鎮○○里○○○00號住處附近某廟宇，販賣第二級毒品甲基安非他命1包與王明順，王明順則於同日0時22分，以跨行轉入方式，匯款新臺幣（下同）20,000元（扣除交易手續費後，實際所得19,985元）進入曹建章設於梧棲郵局帳號00000000000000號帳戶而完成交易。
二、經警依臺灣雲林地方法院核發之106年聲監字第866號通訊監察書，對門號0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察，因而循線查獲上情。
三、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）黃秋萍及辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意列為本案證據（見本院卷第176-177、204-205頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告黃秋萍於警詢、偵訊、原審及本院準備
程序、審理時坦承不諱（見107年度偵字第3881號卷《下稱偵3881號卷》第83-95頁、第97-103頁、第107-109頁、第
162頁；原審卷第183-187頁、第314頁；本院卷第174、
202、247頁），核與證人即購毒者王明順證述向被告及曹建章購毒之經過相符（見106年度他字第1575號卷《下稱他1575號卷》第73-83頁；107年度偵字第3617號卷《下稱偵3617號卷》第47-49頁），並有如附表所示通訊監察譯文（見他1575號卷第73-75頁）、原審核發之106年聲監字第86
6號通訊監察書及電話附表（見警卷第73-74頁）、中華郵政股份有限公司107年4月3日儲字第1070071489號函檢附之曹建章（帳號：00000000000000）帳戶基本資料、立帳及變更帳戶申請書、歷史交易清單（見警卷第89-94、98-99頁）、台新國際商業銀行107年4月25日台新作文字第10721944號函檢附之ATM存款機交易紀錄（見警卷第95-97頁）、雲林縣斗南鎮農會107年5月18日斗南農信字第1070001818號函檢附之王明順（帳號：00000000000000）開戶日期及開戶基本資料（見警卷第100-101頁）、0000000000號通聯調閱查詢單（見警卷第103頁）、0000000000、0000000000號通聯調閱查詢單（見警卷第104頁）等資料在卷可佐，足徵被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易
分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院95年度台上字第1078號判決意旨參照）。再毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）。查：被告黃秋萍上開販賣毒品犯行收有金錢作為代價，並非無償提供，被告黃秋萍於本案查獲時，自陳經濟狀況勉持，且無業（見警卷第21頁），而其與曹建章販賣與王明順之毒品，係其與曹建章於販賣前，一同前往臺北淡水向真實身分不詳之毒品上游所取得（見偵3881號卷第108頁），顯見其與曹建章取得毒品，需付出相當之成本，則以其等與王明順並無特殊親誼關係之情況，實難認有何毫無獲利提供毒品之可能，是依客觀之社會環境、情況及人證等證據資料，本件被告黃秋萍之營利意圖，堪以認定。
㈢綜上所述，本件事證已經明確，被告黃秋萍之犯行應堪認定，自應依法論罪科刑。
二、論罪科刑部分：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列管之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告黃秋萍持有第二級毒品之低度行為，為嗣後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告黃秋萍與曹建章有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告黃秋萍就本件犯行，於偵查及審理中均自白犯行，有其偵審筆錄可參，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查，本件被告並未提供向任何人購買及其他可確認身分之資料或聯繫方式，以供檢調單位查獲其毒品來源乙情，業據雲林縣警察局以108年4月9日雲警刑偵二字第1080014476號函在卷可參（見本院卷第117頁），是本案並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，故自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
㈣辯護人雖以被告業已坦承犯行，且本件真正販賣毒品之人是
曹建章，也未取得販賣所得，可責的惡程度比一般販賣毒品者差距很多，應有情堪憫恕之處，請求依刑法第59條酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定所稱「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情者而言（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判決參照），又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可參）。經查：本件被告 黃淑萍 販賣第二級毒品之交易金額為19,985元（扣除轉帳手續費後實際所得），散播毒品之數量並非僅供購毒者單次抵癮所用，而被告黃秋萍與共犯曹建章有穩定之毒品來源，並有獨立販賣毒品之能力，此與施用毒品者為維持施用毒品之惡習，淪為上游毒販遞送毒品收取價金之工具不同，其犯罪情節自非輕微，且被告黃秋萍另因販賣第二級毒品未遂罪，經臺灣臺南地方法院以107年度訴字第238號判決判處有期徒刑1年4月，緩刑4年確定，顯見被告黃秋萍販賣第二級毒品犯行，並非偶發之一時失慮行為，而有一定之持續性、反覆性，且被告黃秋萍於本案為主要聯繫者，並參與取得毒品、交付毒品等過程，參與程度不低，況販賣第二級毒品罪之法定最低刑度為有期徒刑
7年，此與販賣第一級毒品罪以無期徒刑為最輕本刑顯有差異，被告黃秋萍並因偵審自白而得以減輕其刑，本院衡酌其犯罪情節後，認為本罪之法定最低刑度並無何情輕法重，客觀上足以引起一般同情之狀況，是本件不合於刑法第59條酌減其刑之要件，併予說明。
三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第4項等規定，並審酌被告與曹建章共同販賣，交易金額為19,985元，然販賣毒品所得金額匯入曹建章帳戶，並無證據證明被告分得販賣毒品之利益，其惡性相對較輕，然被告有施用毒品之犯罪紀錄，應明知毒品對於人之身心危害甚鉅，而施用毒品者固然為毒品犯罪鏈之末端，不失毒品犯罪被害人之性質，然如由施用者轉變為散播者，其危害性即不可等同視之，斟酌被告與共犯曹建章共同販賣，無證據證明獲得經濟上之利益；協助家中自助餐生意，無獨立經濟來源；現與配偶、祖父母及1名子女同住；高中肄業之教育程度；另因販賣毒品未遂案件，現正緩刑中，暨被告坦承犯行之犯後態度及其他一切情狀，量處有期徒刑3年10月。並敘明：⑴被告與共犯曹建章共同使用、供本件販賣毒品使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話（均未扣案），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，另因上開行動電話未扣案，應依刑法第38條第4項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⑵被告與共犯曹建章共同販賣毒品所得，由王明順匯款進入共犯曹建章帳戶，並無證據證明被告實際分得犯罪所得，不於被告本件犯行宣告沒收。經核原審認事用法，並無不當，量刑亦屬妥適。
四、被告上訴意旨略以：請求從輕量刑，改判易科罰金之刑云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查原審就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由內詳細說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由暨上訴意旨所陳各節，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕裁量權之濫用情形；本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告量處之刑，尚屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情事。被告上訴意旨猶指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑云云，難認允洽，是被告之上訴核無理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈郁智提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國108年7月25日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官吳志誠法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡曉卿中華民國108年7月25日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：被告黃秋萍本件通訊監察譯文┌──┬─────┬────────────────────┬──────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼─────┼────────────────────┼──────┤│⒈│①│A：0000-000000（王明順）│通訊監察譯文│││106年10月│B：0000-000000（黃秋萍）│出處：│││8日12時13├────────────────────┤偵3881號卷第│││分【B撥打│B：睡飽了│87-90頁、他│││給A】│A： 安娜 │1575號卷第73││││B：這陣子好嗎│-75頁││││A：不好，怎樣│││││B：不好是怎樣│││││A：你說的事，是怎樣，還有嗎│││││B：你說是前天那個│││││A：對│││││B：昨天我問朋友，他有先替我留│││││A：嗯│││││B：但是那價格有高│││││A：多少│││││B：43，現在都是5萬多，我先確定一下，問│││││他有沒有先把那留下│││││A：哦，你先確定│││││B：43而已│││││A：你先問一下│││├─────┼────────────────────┤│││②│A：0000-000000（王明順）││││106年10月│B：0000-000000（黃秋萍）││││8日12時18├────────────────────┤│││分【B撥打│B：喂，1個半││││給A】│A：他說剩下1個半│││││B：對，他說下午別人會來拿，我把他擋下來│││││A：嗯│││││B：你的需求│││││A：我這邊大小姐說不用，那邊我再問一下，│││││下午在回你消息│││││B：你要我擋起來嗎│││││A：先擋起來，不然先攔半個│││││B：半個，你看是要擋1個或1個半，半個給│││││人擋起來，有點奇怪，沒意思│││││A：不然1個好了，半個他如何處理│││││B：半個66大順│││││A：好啦，你先把他擋起來│││├─────┼────────────────────┤│││③│A：0000-000000（王明順）││││106年10月│B：0000-000000（黃秋萍）││││8日19時25├────────────────────┤│││分【B撥打│B：喂（女人聲音）哥，可以確定嗎││││給A】│A：嗯│││││B：我一定把人按下，你等下│││││A：我知道│││││B： 大仔 （男子）等你消息│││││A：一個說找錢找不到│││││B：誰，你的朋友，不是不要，是找不到錢，│││││什麼意思│││││A：找沒│││││B：什麼沒，找沒錢│││││A：嗯│││││B：你不是都跟你逗陣的共家│││││A：人，人昨日跑給人追，連手機都被拿走│││││B：不然你自己，幸好只有按1個│││││A：我看不要了，找不到錢，都沒有錢了，我│││││等下看他如何講如果可能我只能拿半個半│││││個，他不知道算多少，半個你預算多少拿│││││A：你自己當老闆的人，半個2我是跟你說，│││││我只能拿到半個，2而已，盡量拿的出的│││││錢│││││B：沒關係，我欠你，我在看是23,23算不錯│││││了你想1個半是66大順│││││A：2萬是用盡力拿出來│││││B：我電話打給你，全部是66大順│││││A：我知道啦│││││B：沒關係我這有3仟元，我看你拿回來，抵│││││3仟，我欠你的，你拿2萬就好，好嗎│││││A：好啦│││├─────┼────────────────────┼──────┤││④│A：0000-000000（王明順）││││106年10月│B：0000-000000（黃秋萍）││││8日20時20├────────────────────┤│││分【B撥打│B：喂（女人聲）哥，那2萬是要跟你收或匯││││給A】│款│││││A：那不是有│││││B：還沒有嗎，我們跟人講好了│││││A：誰不知│││││B：那我過去你那邊│││││A：我這也沒有不然你先那走│││││B：那你要匯款，好你用匯的，但是對方要看│││││到錢，才能│││││A：好啦，講那麼明要幹什麼│││││B：好啦│││├─────┼────────────────────┤│││⑤│A：0000-000000（王明順）││││106年10月│B：0000-000000（黃秋萍）││││8日22時41├────────────────────┤│││分【B撥打│哥準備的如何││││給A】││││├─────┼────────────────────┤│││⑥│A：0000-000000（王明順）││││106年10月│B：0000-000000（黃秋萍）││││8日22時42├────────────────────┤│││分【B撥打│因為我們快到了如果還沒有的話我們就要回││││給A】│頭了│││├─────┼────────────────────┤│││⑦│A：0000-000000（王明順）││││106年10月│B：0000-000000（黃秋萍）││││8日23時5├────────────────────┤│││分【A撥打│你在等到12點如果沒有匯給你就回來再等我一││││給B】│下好嗎？│││├─────┼────────────────────┤│││⑧│A：0000-000000（王明順）││││106年10月│B：0000-000000（黃秋萍）││││8日23時54├────────────────────┤│││分【B撥打│B：喂，哥││││給A】│A：喂│││││B：喂姐仔│││││A：還沒│││││B：怎麼還沒，我人在台北到了│││││A：他人在台北，再等下│││││B：還要多久│││││A：還要20分鐘│││││B：20分好││└──┴─────┴────────────────────┴──────┘