裁判字號：臺灣高等法院101年抗字第727號刑事裁定
裁判日期：民國101年07月16日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院刑事裁定101年度抗字第727號抗告人即受刑人 粟振庭 上列抗告人因偽造文書等執行案件，不服臺灣士林地方法院中華民國101年6月1日所為駁回聲明異議之裁定（101年度聲字第
858號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：（一）原審100年聲減字第12號經抗告人聲明異議，遭原審以抗告逾期駁回，經抗告人不服提起抗告，再經本院以100年度抗字第1490號撤銷原裁定，發回原審，而由原審於101年3月13日在泰原技能訓練所召開視訊庭（
101年度聲減更字第1號），惟於101年3月28日僅發文及移送相關卷證給本院及抗告人，並未製作何書狀予抗告人，顯與刑事訴訟法第485條有違。又本院101年度抗字第360號裁定抗告駁回，抗告人不服提起再抗告，現由最高法院審理中，至今抗告人未收受裁定。另本院101年度抗字第360號裁定載明「不得再抗告」，與刑事訴訟法第415條第1項第4、5款規定有違。而臺灣士林地方法院檢察署以抗告人第二次向原審提出聲明異議經原審100年聲字第2215號裁定聲請及聲明異議均駁回，抗告人不服提起抗告，又經本院
101年度抗字第254號裁定「抗告駁回」。臺灣士林地方法院檢察署於101年5月8日發文答覆抗告人及法務部檢察司。意圖以本院101年度抗字第254號充當最高法院第254號裁定。而最高法院於101年5月25日裁定再抗告駁回，與原審所述顯有不符，懇請查明。（二）臺灣士林地方法院檢察署於100年11月3日，依100年聲減字第12號裁定確定後，核發100年執減更己字第23號執行指揮書，其備註欄載明：
「3.註銷本署100執更423指揮書執行（100年聲字第14號），改以本件執行（原判決沿用）、4.本署100執更630（
100聲字第1號）、97執減更261（96聲減字第5067號）指揮書先予註銷，待本院定刑裁定確定再行換發指揮書。」俟本院100年聲字第3115號裁定確定後，臺灣士林地方法院檢察署檢察官李學玨於100年11月11日核發100年執更已字第1083號執行指揮書接續執行，即100年11月3日至100年11月11日僅有100年執減更已字第23號執行指揮書執行而已。
（三）按刑法第84條規定「行刑權因下列期間內未執行而消滅：一、宣告死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，40年。二、宣告3年以上10年未滿有期徒刑者，30年。三、宣告
1年以上3年未滿有期徒刑者，15年。四、宣告1年未滿有期徒刑、拘役、罰金或專科沒收者，7年。前項期間，自裁判確定之日起算。但因保安處分先於刑罰執行者，自保安處分執行完畢之日起算。」又第2條規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」抗告人於93年11月間犯侵占罪，經原審以95年度訴字第488號判處罰金9000元，係於95年7月1日之前所犯，而刑法於抗告人行為後之95年7月1日已修正施行，比較新舊法，應適用修正前刑法第84條第1項第5款及刑法施行法第1條之1等規定。而以刑法第337條規定「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5百元以下罰金。」，則原審判處罰金9000元，已逾越法定權限；又本院96年上訴字第463號判處「罰金銀元3000元即新台幣9000元，如易服勞役，以新台幣1000元折算一日」亦逾越法定權限。（四）抗告人於101年2月17日向臺灣士林地方法院檢察署聲請撤銷97年度執減更字第261號執行指揮書，經該署101年
2月24日發文：97年8月26日所發指揮書接續執行並無台端所指逾行刑權時效之情形。而97執減更已字第261號執行指揮書起算日期為109年5月20日，從判決確定96年5月17日至109年5月20日止，已有13年之久，已逾越法定行刑權時效3年，而抗告人自96年11月21日入監執行至101年1月30日，已有4年2月之久或至101年6月20日亦有4年6月之久，已逾越刑法第85條停止期間，其停止原因應視為消滅。
（五）綜上所述，依100年度抗字第149號裁定撤銷100年執減更己字第23號執行指揮書，依100年執減更已字第23號撤銷97年度執已字第5627號、98年度執已字第14號、第3464號執行指揮書；再依刑法第84條、第85條、第337條及刑法施行法1之1條規定，撤銷97年度執減更已字第261號執行指揮書。懇請查明，以維抗告人權益。
二、按刑事訴訟法第484條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言（最高法院77年台抗字第741號判決、95年度台抗字第486號裁定意旨參照）。是檢察官依確定判決指揮執行，即無執行之指揮違法或其執行方法不當之可言。
三、經查：㈠本件抗告人所犯數罪，原經臺灣士林地方法院檢察署檢察官
以97年度執字第5627號（偽造文書有期徒刑2年、1年8月、3月、竊盜有期徒刑6月、1月、妨害自由有期徒刑3月，應執行有期徒刑4年9月）、98年度執字第14號、98年度執字第3464號（偽造文書有期徒刑4月、1年、4月、3月、3月、偽造印文8月、8月，應執行有期徒刑3年3月）執行指揮書執行，惟該等數罪嗣經本院於100年11月8日以100年度聲字第3115號裁定定其應執行之刑為有期徒刑7年8月，臺灣士林地方法院檢察署因而於100年11月11日換發100年執更己字第1083號執行指揮書，惟該100年執更己字第1083號執行指揮書，嗣經本院於100年11月23日以100年度聲字第3572號裁定撤銷等情，有上開裁定、執行指揮書及本院被告前案紀錄表附卷可稽，是前揭97年度執字第5627號、98年度執字第14號、第3464號執行指揮書並未據撤銷，僅係換發為100年執更己字第1083號，而該100年執更己字第1083號執行指揮書嗣經撤銷後，自應回復前揭97年度執字第5627號、98年度執字第14號、第3464號繼續執行等情，此據本院調閱執行全卷核閱屬實，是檢察官依該等執行指揮書執行，尚難認有何違法或不當，抗告人所指，顯屬無據。況上開100年度聲字第3572號裁定將附表編號四、五部分原所定之應執行刑撤銷後，嗣再經本院於101年5月31日以101年度聲更（一）字第8號裁定，就除抗告人所犯偽造文書（有期徒刑1年8月）、竊盜（有期徒刑2月減為1月）部分更定應執行刑為有期徒刑6年，而此部分定執行刑待確定後，將由執行檢察官換發執行指揮書接續前案之執行。
㈡次按行刑權時效之進行，係以刑罰權不行使為前提，故在刑
罰執行中，即不復發生行刑權因時效而消滅之問題（參照最高法院73年8月14日第8次刑事庭會議決議，另參照司法院大法官會議第138號解釋意旨）。又按檢察官先指揮執行罰金再執行有期徒刑，或先執行有期徒刑再執行罰金，均當無不可，即罰金得於其他主刑之前或後，或與之同時執行，均無不可（法務部76法檢(二)字第1635號法律座談會研究意見）。又二以上主刑之執行，除罰金外，應先執行其重者。但有必要時，檢察官得命先執行他刑，刑事訴訟法第459條定有明文。意即罰金得於其他主刑之前或後，或與之同時執行之。故罰金部分，受刑人如未繳納而須易服勞役，執行檢察官本得斟酌諸如行刑權時效是否即將消滅等各項情形，而決定先予執行或插接在有期徒刑執行之中，或於徒刑執行完畢後再接續執行。本件檢察官於有期徒刑執行中插接罰金部分易服勞役之執行，既屬檢察官指揮執行時得為裁量之事項，自難謂為違法或不當（最高法院95年度台抗字第529號裁定意旨參照）。本件抗告人前因洗錢防制法案件等罪，經本院96年度聲減字第5067號減刑，定應執行有期徒刑7月，經臺灣士林地方法院檢察署以97年度執減更字第103號執行指揮書，於97年2月25日入監執行。指揮書執畢日期為97年9月24日。嗣因偽造有價證罪案件，經士林地檢97年執字第4855號接續執行，嗣改換發98年執字第39號執行指揮書，指揮書執畢時間為97年2月25日至101年7月24日，並另因偽造文書等案件，經士林地檢97年執字第5627號、98年執字第14號、第3464號指執行指揮書接續執行，上開指揮書執畢時間為109年7月24日等情，有本院被告前科紀錄表、被告執行案件資料可稽。而檢察官於100年11月11日就抗告人因犯侵占案所科罰金部分，其所核發之97年執減更字第261號執行指揮書，就係於刑罰執行中，不發生行刑權因時效而消滅之問題。檢察官就此部分所為之執行指揮，並無不當。是抗告人所指其涉犯之侵占罪而經本院96年上訴字第463號判處罰金部分，業已罹於行刑權時效云云，亦屬無據。
㈢綜上所述，檢察官依該等執行指揮書執行，尚難認有何違法
或不當，原審因而以抗告人之聲明異議無理由，而裁定駁回其聲明異議，經核並無違誤，抗告人猶執陳詞提起本件抗告，尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國101年7月16日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官王復生法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官林盈伸中華民國101年7月16日