裁判字號：最高法院98年台上字第7810號刑事判決
裁判日期：民國98年12月24日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七八一０號上訴人甲○○上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院 花蓮 分院中華民國九十六年十月十二日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第四七號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十二年度偵字第一０六０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠被害人 林孜鍵 於第一審先稱：當時我背向他，他從我後腦勺砍來；又稱：第一刀是砍我頭左前方，我用右手去擋，所以第一道傷口是從右手中指整個手掌剖下來，所述前後歧異。而依常理判斷，若上訴人係基於殺人故意為之，被害人須伸出左手臂抵擋，方足以保護頭部，然被害人當時僅伸出右手掌即可防衛，受傷部位並均在手腳部位，頭部及其他上半身均毫髮無傷。且上訴人案發返家後，旋即前往警局投案，並於第一審判決前與被害人達成和解，賠償新台幣（下同）二百萬元，足見上訴人並無殺人故意，原審未就上開客觀情事加以審酌，即認上訴人有殺人犯意，有判決理由不備之違法。㈡證人林孜鍵於民國九十六年九月十九日在原審作證時，經辯護人主詰問及檢察官反詰問後，審判長未給予上訴人覆主詰問之機會，有違刑事訴訟法第一百六十六條之規定。㈢除法院預料證人不能於審判期日到場，得於審判期日前訊問之外，受命法官於準備程序中並無主動蒐集資料或從事實質證據調查之權。本件原審法院於九十六年七月二十四日進行準備程序筆錄時，受命法官對被告所為之訊問及證據調查，顯然逾越受命法官職權所得處理之事項，所踐行之程序難謂適法。㈣證人林孜鍵並無得拒絕證言之情形，依法本有作證義務。原審審判長於九十六年九月十九日審理時，竟諭知其得拒絕證言，有違刑事訴訟法第一百八十條、一百八十一條之規定云云。
惟查原判決依憑上訴人於警詢、偵查中、第一審不利於己之部分自白、證人即被害人林孜鍵於警詢、偵查中、第一審、更一審之證詞，證人 蔡金燕 、 林天佑 於第一審之證詞，扣案之西瓜刀一把、全罩式黑色安全帽一頂、馬偕紀念醫院台東分院診斷證明書，佛教慈濟綜合醫院之診斷證明書、病歷、病情說明書，中華民國身心障礙手冊影本等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而論處上訴人殺人未遂罪刑（處有期徒刑五年二月），併為從刑之諭知，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱：案發時是找被害人理論先前遭被害人傷害之事，被害人下車後，竟出言辱罵、出手傷害，始以西瓜刀防衛抵抗，致砍傷被害人手腳，並無殺人故意云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合上訴人於警詢、偵查中、第一審不利於己之部分自白及證人林孜鍵、蔡金燕、林天佑之證詞，斟酌其他證據，認定上訴人有本件之犯罪事實。對於上訴人辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。上訴意旨㈠置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，依刑事訴訟法第二百八十八條之三第一項規定，得向法院聲明異議，由法院依同條第二項規定裁定之，以進行詰問證人、鑑定人程序，就證人、鑑定人之詰問及回答，以及審判長或受命法官所為證據調查或訴訟指揮之處分。而聲明異議，重在及時行使，俾審判長、受命法官或法院得以立即處分、裁定，如未適時行使，除所踐行訴訟程序有重大瑕疵，明顯妨礙程序公正及真實發見，足認影響於判決結果者外，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得執為上訴第三審之理由。本件原審於九十六年九月十九日審判期日於上訴人選任辯護人對證人林孜鍵為主詰問，並經檢察官行反詰問後，審判長固未依規定由上訴人選任辯護人行覆主詰問。然上訴人當庭就證人林孜鍵證詞表示沒有意見，復未於調查證據完畢前，聲請對林孜鍵進行覆反詰問（見原審卷第四六至五０頁），上訴意旨亦未指明有何具體待證事項，因審判長所為訴訟指揮，致未能對林孜鍵行覆主詰問。則原審漏未踐行上開覆主詰問程序，自難認有妨礙程序公正及真實發見，而影響於判決結果，自不得執為合法之上訴第三審理由。㈢行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理刑事訴訟法第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項，為九十二年九月一日施行之刑事訴訟法第二百七十九條第一項所明定。是受命法官於準備程序中，原則上固不得主動蒐集證據及進行證據之實質調查。然依同法第二百七十三條第一項第二、三、四、五款規定，受命法官為了解被告是否為認罪之答辯、釐清兩造關於案件及證據之重要爭點，有關證據能力之意見，以及曉諭為證據調查之聲請，仍非不得對到庭之當事人、辯護人、代理人及輔佐人為相當之訊問，聽取渠等意見，彙整訴訟資料，以利審判之準備。本件原審受命法官於九十六年七月二十四日準備審判程序期日時，因上訴人於上訴要旨指稱係遭被害人拳打腳踢，始持刀防衛抵擋。受命法官乃訊問上訴人身高及案發時上訴人、被害人站立之位置，係為釐清關於案件及證據之爭點，要屬準備審判之程序，核與上開規定無違，自無上訴意旨㈢所指之違法。㈣證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。又證人有同法第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言，同法第一百八十一條、第一百八十六條第二項分別定有明文。而證人之拒絕證言權，旨在免除證人陷於因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰之兩難困境。上開規定係為保護證人而設，如法院或檢察官未踐行此項告知義務，逕告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人之拒絕證言權，所踐行之訴訟程序即有瑕疵。本件依原審審判筆錄記載，原審審判長於證人林孜鍵作證前，告知林孜鍵如有刑事訴訟法第一百八十條、第一百八十一條規定之事項得拒絕證言，於法並無不合。上訴意旨㈣所指，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘之適法上訴第三審理由。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘，或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人另犯竊盜罪部分，業經第一審判決確定，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十二月二十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月三十日
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