裁判字號：最高法院91年台上字第21號刑事判決
裁判日期：民國91年01月03日
裁判案由：違反證券交易法
最高法院刑事判決九十一年度台上字第二一號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○女民國五十右上訴人因被告違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年八月十七日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第一六五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第二六六六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審判決，改判論處被告甲○○證券商之業務人員，連續違反主管機關所為不得利用客戶名義及帳戶買賣有價證券之禁止命令罪刑；並以被告被訴詐欺、背信、業務上文書登載不實部分，不能證明其犯罪，因檢察官認此部分與科刑部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，故不另為無罪判決之諭知。固非無見。
惟查：㈠依卷存財政部所訂定之「買賣報告書及對帳單應行記載事項準則」第八條第一項規定：「信用交易買賣報告書，應於買賣成交後，由證券經紀商填具一式六聯並簽章，第一、二聯送交證券金融公司，第三、六聯送交委託人……。」同條第二項又規定：「前項融資買進報告書、融資賣出報告書第六聯於交割時，送交委託人作為代用收據，委託人憑此代用收據，為日後融資賣出，融資買進之交割憑證，並憑該收據領取價款。」（見原審更㈡卷第一三七頁反面）。融資買進報告書及融資賣出報告書（即股條）既為「日後融資賣出，融資買進之交割憑證，並憑該收據領取價款」，則該報告書似為股票買賣交割之必須文件；證人即世界證券公司營業員 林政隆 亦證稱：「（沒有股條無法辦交割？）規定是不行。」等語（見原審更㈡卷第一二四頁）。被告明知股條已交付告訴人 黃錦秀 等人作為借款之擔保，猶違反上開規定賣出股票，如何履行交割？能否謂非利用職務上便利為之？對世界證券股份有限公司（下稱世界證券公司）是否不發生損害？本院前次發回時，已指示應詳加調查說明，乃原判決仍恝置不論，其違誤情形依然存在。㈡原判決事實欄記載， 干詠春 並未委託被告賣出「台達」股票，被告竟於委託書上記載干詠春以電話委託賣出，並加蓋干詠春印章後，將三萬股「台達」股票賣出等情。似認被告與干詠春間就股票之買賣存有委任關係。而理由則謂被告係經干詠春同意，以干詠春名義為自己買賣股票，並非受干詠春委任代為買賣股票（見原判決第七面第九行至第十一行）。其事實之認定與理由之論敘，相互齟齬。原判決又謂被告賣出「台達」股票，係世界證券公司營業員林政隆辦理，林政隆證稱已不記得有無辦理此筆買賣，係恐受牽連而不願據實陳述，不得因此認非林政隆所辦理（見原判決第七面第十四行至第十七行）。但依世界證券公司交割憑單所附委託書，其「營業員簽章」欄係加蓋「營業員甲○○」即上訴人之戳記（見偵查卷第五十一頁）。原判決置此卷內明確之證據資料於不顧，別事認定係營業員林政隆辦理，復未說明其憑以認定之證據及理由，僅泛稱林政隆「恐受牽連而不願據實陳述」而任意推測，併嫌欠洽。又原判決謂被告為世界證券公司之營業員，係為公司經營之業務提供勞務，至證券投資人買賣有價證券，並非被告擔任營業員職務之範圍（見原判決第八面第九行至第十一行）。被告既為營業員，證券投資人買賣有價證券又非其職務範圍，則被告在該公司所司何事？應一併查明，以期釐清事實。㈢原判決認定被告於民國八十三年十月間即已週轉失靈，無支付能力（見原判決第二面第十一行、第十二行）；並以被告於八十三年九月九日向黃錦秀等人借貸新台幣（下同）三百萬元，而簽發同額支票及提供價值相當之「富邦」等股票為擔保；嗣於同年十月九日另簽發每張各一百萬元之支票三張，及融資買進「台達」股票三萬股之融資買進賣出報告書換回該擔保品，旋於同月十一日將「台達」股票賣出（見原判決第五面第四行至第十一行、第六面第七行、第八行）。如果無訛，被告陷於無支付能力後，以融資買進賣出報告書替換原來之擔保品，藉以取信黃錦秀等人，旋未憑該報告書即違規出售股票，致彼等之借款債權失其擔保，似屬詐術行為之實施，能否如原判決所謂其行為僅止於「不當」而已？殊應再事斟酌。倘被告確有詐欺之不法意圖，則其意在取回「富邦」等股票或「台達」股條之擔保品，均不影響起訴犯罪事實之同一性。乃原決謂被告詐欺得利之標的，係取回「富邦」等股票出售，而非「台達」股條，關於取回「富邦」等股票出售詐欺得利部分，未經起訴，不得併予審判云云（見原判決第六面第十一行至第十四行），尤有違誤。㈣訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名；罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第九十五條第一款定有明文。此項規定，旨在使被告得以充分行使防禦權，避免法院突擊性之裁判，以維護程序之正義。本件檢察官係以上訴人涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺罪嫌、第三百四十二條第一項背信罪嫌及第二百十五條業務上登載不實罪嫌，提起公訴。原判決以被告違反證券交易法部分，檢察官雖未引用起訴法條，因起訴書就此事實已有敘及，應併予審判。但稽之原審審判筆錄，原審審判長並未告知被告所犯之此項罪名，予其辯明犯罪嫌疑之機會，遽為裁判，其所踐行之訴訟程序，難謂為合法。檢察官上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。再，證券交易法已於八十九年七月十九日修正公布（復於九十年十一月十四日公布修正），刪除第一百七十七條第三款「違反主管機關其他依本法所為禁止、停止或限制之命令者」處罰之規定，案經發回，宜併注意之。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款、第五款所列之案件，但其中裁判上一罪之刑法第三百四十二條第一項背信部分，於刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年一月三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年一月七日