裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1825號刑事判決
裁判日期：民國95年07月14日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1825號上訴人台灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告詐欺等案件，不服台灣板橋地方法院94年度易字第1786號，中華民國95年2月6日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署93年度偵緝字第952號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國（下同）93年間因妨害兵役案件，經原審於93年7月30日以92年度簡字第3893號判處有期徒刑四月，如易科罰金以銀元300元折算1日，嗣於93年12月17日易科罰金執行完畢（於本案不構成累犯）。
二、乙○○於91年8月16日晚間11時許，在臺北縣三重市○○街○○○號「網路駭客」網咖內，拾取他人所丟棄而記有網路線上遊戲帳號00000000號暨密碼之紙條1張，因而知悉甲○○於遊戲橘子數位科技股份有限公司（下稱遊戲橘子公司）「天堂」網路線上遊戲之密碼及帳號，竟意圖為自己不法之利益，於同日晚間11時20分許，在上址，利用該處之電腦及網際網路，連線至遊戲橘子公司架設之「大地」線上伺服器主機，以上開帳號暨密碼登入「天堂」網路線上遊戲，操作甲○○在該伺服器主機所設定之虛擬角色「─神經病─」，致遊戲橘子公司陷於錯誤，誤認係甲○○本人上線使用，而提供網路遊戲服務，乙○○因而取得免費連線服務之不法利益，致生損害於甲○○及遊戲橘子公司；乙○○於同時間，在上址，復以另一台電腦（聲請簡易判決處刑書誤載為同一電腦，應予更正）連線至「大地」線上伺服器主機，並以其名義所申請之「0000000000」帳號暨密碼登入「天堂」網路線上遊戲，操作其在伺服器主機所設定之虛擬角色「落葉知秋」，而於同日晚間11時22分許，透過上開電腦，逕將甲○○在「天堂」線上遊戲中虛擬角色「─神經病─」所擁有而無法複製之虛擬道具「＋６鋼鐵長靴」、「＋５Ｔ恤」、「＋５騎士面甲」、「＋０妖魔戰士護身符」、「＋５保護者斗蓬」、「＋７精靈盾牌」、「＋８細劍」、「＋７精靈金屬盔甲」、「＋５鋼鐵手套」（當時市價約新臺幣10,000元；該等虛擬道具在網路之虛擬空間即「天堂」線上遊戲，須以該線上遊戲所使用之「天幣」購買，而現實生活中，上開道具係屬具有一定財產上交易價值之電磁記錄），移轉於乙○○在上開線上遊戲上所設定之虛擬角色「落葉知秋」所有，以此方式變更上開虛擬道具之電磁紀錄的方式，而取得原屬甲○○之財產利益。嗣甲○○於91年8月17日凌晨零時許，在臺北市○○○路○段○○號1樓「延平網咖」上網時，發現上開線上遊戲之虛擬道具消失，經報警處理而循線查悉上情。
三、案經甲○○訴由臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑，原審認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理由
一、訊據被告乙○○對於上揭犯罪事實，於警詢、原審簡易程序調查、審理及本院審理中均坦承不諱，核與告訴人甲○○於警詢時之指訴，及證人 鄭源耀 於警詢時之證述情節大致相符，並有遊戲橘子公司帳號證明書、遊戲裝備寶物電磁紀錄流向歷程表各1件在卷可稽，足認被告上開自白，核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查被告行為後，刑法業於92年6月25日修正公布，並自同年月27日施行，新法刪除舊法第323條有關電磁紀錄之規定及第352條第2項干擾電磁紀錄之規定，改以新增之第36章妨害電腦使用罪章規範。而依被告行為時及裁判時之法律，被告無故輸入甲○○於天堂遊戲之帳號及密碼，使遊戲橘子公司陷於錯誤，誤以為係甲○○本人或經其同意之人上線使用自己之遊戲點數，而以伺服器提供「天堂」網路遊戲予被告使用，被告得以免除支付連線至天堂遊戲之對價，有為自己不法利益之意圖甚明，核其此部分所為，係犯刑法第339條第
2項之詐欺得利罪。被告以不正指令進入甲○○之帳號後，復變更如事實欄所示虛擬道具等天堂網路遊戲主機內之電磁紀錄，取得原屬甲○○之財產上不法利益，核其此部分所為，係犯刑法第339條之3第2項之以不正方法將不正指令輸入電腦而不法取得利益罪（本院91年法律座談會刑事類第11則之審查意見，亦認被告之上開行為中竊取虛擬道具之行為，雖同時構成修正前刑法第323條、第320條第1項之竊取電磁紀錄罪、第220條第2項、第210條之變造電磁紀錄罪、第352條第2項之干擾他人電磁紀錄處理罪等多項罪名，然刑法第339條之3第2項之規定既可涵括該等犯罪全部構成要件，則基於全部法應優於一部法而適用之法理，自應以刑法第339條之3第2項處斷。）至被告上開所為雖亦同時該當修正後刑法第358條之無故輸入他人帳號密碼罪與同法第359條之無故變更他人電磁紀錄罪之構成要件，惟查該2法條係於92年6月25日始新增訂定，被告行為時既尚無該法之存在，依罪刑法定主義及法律不溯及既往之原則，即無更論以該2法條罪責之餘地。查刑法第339條之3之規定係針對不法製作財產權之得喪變更紀錄，且已生取得他人財產或財產上不法利益結果之行為所為之規範，本件被告藉由不正方法，使如事實欄所示之虛擬道具之權利發生變更，該等虛擬道具具有現實之財產價值並常為玩家交易之客體，自屬取得財產上不法利益而使他人財產權發生變更，即應適用刑法第339條之3第2項之規定。是以，本件雖有相關法條經前後修正，惟被告所為均係犯未經過修正之刑法第339條第2項之詐欺得利罪與同法第339條之3第2項之以不正方法將不正指令輸入電腦而不法取得利益罪，自無比較新舊法之問題。被告所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，應依刑法第55條規定，從一重之刑法第339條之3第2項之罪處斷。公訴意旨認被告所為應依修正前刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌、同法第352條第2項之干擾他人電磁紀錄罪嫌、同法第323條、第320條第1項之竊盜罪嫌等語，尚有未洽，惟起訴之基本事實相同，爰依法變更起訴法條。又查，被告行為後，刑法第55條牽連犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，則所犯上述二罪應依數罪併罰之規定分論併罰，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由；再，修正後刑法第33條第5款將原定罰金刑為一元以上提高為新台幣一千元以上，以百元計算之，依修正前之規定，較有利於被告，原判決適用行為時法而未及比較適用，亦不構成撤銷之事由，均附為敘明之。
三、原審以被告犯罪明確，而適用刑法第339條之3第2項、第339條第2項、修正前刑法第55條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段，其品性、智識程度、告訴人因本件犯罪所生之損害，被告於原審審理中與告訴人甲○○達成和解（有和解書1紙在卷可憑），及犯後坦承犯行等一切情狀，判處有期徒刑三月，並以被告前於93年間因妨害兵役案件，經原審於93年7月30日以92年度簡字第3893號判處有期徒刑四月，如易科罰金以銀元300元折算1日，嗣於93年12月17日易科罰金執行完畢，有卷附之本院被告前案紀錄表可按，是被告在判決前既已受有期徒刑以上刑之宣告確定，即不合於緩刑條件，不得於本案宣告緩刑，而併為敘明。核其認事用法，洵無違誤。上訴意旨略以：被告所犯應為修正後刑法第358條、第359條之罪，應從一重處斷等語。惟查，被告行為時刑法第358條、第359條尚未經立法，基於罪刑法定主義及法律不溯及既往原則，並無適用該二法條論罪之餘地，此業經說明指駁如前，是原判決適用法律尚無不當，公訴人上訴執此指摘原判決，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國95年7月14日
刑事第十庭審判長法官劉景星
法官李春地法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王韻雅中華民國95年7月18日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第339條之3意圖為自己不或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人財產者，處七年以下有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。