裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1448號刑事判決
裁判日期：民國95年07月14日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1448號上訴人台灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人黃子素律師上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服台灣板橋地方法院九十四年度訴字第二五八九號，中華民國九十五年一月二十五日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一七０三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。緩刑參年。扣案如附表二所示之仿冒光碟片壹佰壹拾參片及ＰＳ、ＰＳ２目錄共貳拾肆冊均沒收。
事實
一、甲○○係址設台北縣樹林市○○路○○號「銓裕玩具店」（店外懸掛之招牌係『我的玩具屋』）之負責人，其明知如附表一所示之「ＰＳ設計圖」、「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」（起訴書誤載「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ２」）之商標圖樣，係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）向經濟部智慧財產局（即改制前經濟部中央標準局，下稱智慧財產局）註冊登記，已取得商標專用權，指定使用於各種電視遊樂器及錄有電腦程式之卡帶、磁帶、磁碟及光碟等商品上，現仍在商標專用期間內（註冊號數、專用期間、商標專用權人均詳附表一），未經商標專用權人之同意或授權，不得販賣於同一商品使用相同於他人註冊商標圖樣之商品，且不得散布侵害著作權之光碟重製物；又明知「ＰＬＡＹ
ＳＴＡＴＩＯＮ２」之系統遊戲軟體光碟內所儲存之「ＬｉｂｒａｒｙＰｒｏｇｒａｍｓ」（為一電腦程式之集合，可以接收新力公司自行或授權其他軟體商所創作之遊戲軟體應用程式，並且透過控制「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ２」電腦遊樂器主機內含之大型積體電路，規整遊戲軟體應用程式的執行）電腦軟體，為新力公司享有著作權之電腦程式著作，非經新力公司之同意或授權，不得擅自散布重製之光碟。詎甲○○明知真實姓名、年籍均不詳，綽號「 小石 」之成年人所販售之遊戲光碟片，係他人於不詳時、地未經著作權人之同意，擅自以重製之方法侵害著作財產權之光碟重製物，且其販售如附表二所示之遊戲光碟片在包裝套封面紙上、或透過遊戲主機之執行，於電視螢幕上會出現如附表一所示之商標圖樣，猶基於販賣仿冒商標商品及明知為侵害著作財產權之光碟重製物而散布之概括犯意，自民國九十四年三月十五日及八月份某日，先後向該綽號「小石」之成年男子以每片新台幣（下同）七十五元之價格，購入仿冒之ＰＳ２遊戲光碟片計二百片後，再以「小石」提供之遊戲光碟片目錄供不特定之人選購，並自九十四年三月十五日起，在上開營業處所，連續將上開所購入之盜版遊戲光碟片，以每片一百元之價格販賣予不特定之人，共計售出前揭仿冒遊戲光碟片八十七片，足以生損害於新力公司。嗣於九十四年十月四日下午三時許，經警在上開招牌為「我的玩具屋」之銓裕玩具店內當場查獲，並扣得甲○○所有販售剩餘之仿冒新力公司商標如附表二所示之遊戲光碟片一百十三片（其中如附表二所示之遊戲光碟片同時侵害新力公司電腦程式著作權；透過遊戲主機之執行，均於電視螢幕上出現如附表一所示之商標圖樣；如附表編號二所示之「NBALIVE」遊戲光碟片共七片、編號九所示之「山城麻雀編」、編號十所示之「賽馬大亨」、編號十一所示之「小狗人生」各一片之包裝套封面紙上並未印有如附表一所示之商標圖樣）及綽號「小石」所有之ＰＳ、ＰＳ２目錄共二十四冊等物。
二、案經日商新力公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實迭據被告甲○○於偵查、原審及本院審理中自白不諱（詳偵查卷第五六、六四、六五頁，原審卷第二０、五五、五九、六０頁，本院卷第三四至三五頁），並經告訴人日商新力公司代理人 劉晉榮 於警詢中指訴明確（詳偵查卷第十一至十三頁），且有商標註冊證二份（見偵查卷第二四、二五頁）、經認證美國著作權局登記書（登記日期為九十年五月三十一日、見偵查卷第七七至八０頁）、日本東京法務局及我國註日經濟文化代表處認證之聲明書影本（見偵查卷第八六至九四頁）、臺灣國際專利法律事務所鑑視證明及鑑視結果各二份（原審誤載為一份）（見偵查卷第二八至三一頁）、盜版遊戲光碟之照片暨現場蒐證照片共八十七幀（見偵查卷第三五至四八頁）、勘驗筆錄一份（見原審卷第三三至四六頁）、台北縣政府營利事業登記證一份（見偵查卷第四九頁）等附卷可稽，復有如附表二所示之物及目錄二十四冊扣案可資佐證（見偵查卷第五九頁），是被告自白核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第六條定有明文。是透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足供一般商品購買人認識其所表彰之商品來源者，自屬商標之使用範疇，先予敘明。核被告所為，係違反商標法第八十二條之販賣仿冒商品罪及著作權法第九十一條之一第二項（起訴書誤載為第一項）、第三項明知為侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪。被告明知為侵害著作財產權之光碟重製物而陳列或持有之低度行為，為散布之高度行為所吸收，被告明知為仿冒之商品而陳列之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次販賣仿冒商標商品、明知為侵害著作財產權之光碟重製物而散布之犯行，均時間緊接、方法相同、觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，均係連續犯，應均依刑法第五十六條之規定分別論以一罪（對連續犯之加重其刑，係採相對主義，於刑法第五十六條但書規定「得」加重，而非強制必予加重，最高法院八十六年度台上字第五三一三號判決意旨可資參照）。按被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），併予敘明。又被告一販賣行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之明知為侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪處斷。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟原審漏未將ＰＳ、ＰＳ２目錄共二十四冊，依著作權法第九十八條但書規定，予以宣告沒收，自有未合。是檢察官以原審明顯悖於上述條文規定，依法提起上訴等語，為有理由。原審既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告素行、犯罪之動機、手段、目的、查獲仿冒遊戲光碟片之數量、販賣仿冒遊戲光碟片之期間、所獲得之利益、對於商標專用權人及著作權人造成之損害，且販賣仿冒之盜版光碟於社會交易秩序及我國保護智慧財產權之國際形象影響甚鉅，惟考量其犯後坦承犯行，販賣仿冒盜版光碟之數量非鉅等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。按九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準，併予敘明。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可稽（見本院卷第十七頁），其因一時失慮，致觸犯本件犯行，事後已坦承犯行，深具悔意，經此偵、審程序並科刑之判決後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑三年，用啟自新。扣案如附表二所示之仿冒新力公司商標之遊戲光碟片一百十三片（其中如附表二所示之遊戲光碟片同時侵害新力公司電腦程式著作權；透過遊戲主機之執行，均於電視螢幕上出現如附表一所示之商標圖樣；如附表編號二所示之「NBALIVE」遊戲光碟片共七片、編號九所示之「山城麻雀編」、編號十所示之「賽馬大亨」、編號十一所示之「小狗人生」各一片之包裝套封面紙上並未印有如附表一所示之商標圖樣），為被告違反商標法第八十二條之罪所販賣之仿冒商標商品，應依商標法第八十三條之規定宣告沒收；又Ｐ
Ｓ、ＰＳ２目錄共二十四冊，係供被告犯著作權法第九十一條之一第三項之罪所用之物，雖非被告所有，依著作權法第九十八條，應宣告沒收。至扣案之X—BOX目錄三冊，則與本案無關，不予宣告沒收。
四、公訴意旨另認被告涉犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項之行使偽造私文書及行使偽造準私文書罪嫌云云。然被告販賣之仿冒遊戲光碟片，透過ＰＳ２遊戲主機之執行，在電視螢幕上並未出現偽造之「LicensedbySo
nyComputerEntertainmentInc」等相關授權文字乙節，有原審勘驗筆錄一份附卷可稽（見原審卷第三四頁），因之，被告所為自與刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項之行使偽造私文書、行使偽造準私文書罪之構成要件有間，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有裁判上一罪之想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第八十二條、第八十三條，著作權法第九十一條之一第二項、第三項、第九十八條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條（修正前）、第五十五條、第四十一條第一項（修正前）、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中華民國95年7月14日
刑事第十九庭審判長法官宋祺
法官蔡明宏法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉育妃中華民國95年7月17日附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第八十二條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
著作權法第九十一條之一：
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。