裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第394號刑事判決
裁判日期：民國94年06月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第394號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人蔡祥銘律師
蔡晉祐律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴字第777號中華民國94年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第4505號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及不具殺傷力子彈壹顆均沒收。
事實
一、甲○○明知具有殺傷力之槍枝、子彈為違禁物，未經許可，不得製造、持有，竟先於民國90年1、2月間，在高雄市六合夜市某處之攤位，購買仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍1把及玩具子彈1顆後，並在屏東縣屏東市○○路○○○巷○○號之長利砂石實業股份有限公司（下稱長利公司），自行切割鐵管，以砂輪機磨製成槍管後，再以焊條焊接，將前開玩具手槍換裝土造金屬槍管，改造成機械性能良好，具有殺傷力之改造玩具手槍一把（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）而持有之。同時於上開公司，將火藥直接加裝在子彈彈底之方式，改造上開子彈，然無法擊發，而不具殺傷力，始未得逞。並將上述改造玩具手槍1把及不具殺傷力之子彈1顆藏放在其屏東市建國新村3巷1號住處。93年7月31日凌晨5時許，在屏東縣內埔鄉建興村京城小吃部，甲○○與 黃建泰 及綽號「 富仔 」、「慶仔」之不詳姓名男子，酒後與該店服務生發生爭執，甲○○持槍翻桌滋事。警方據報循線至屏東市建國新村3巷1號其居住處，甲○○當場坦承持有上開改造玩具手槍及子彈，並交出上開改造手槍1支及不具殺傷力子彈1顆。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有前開製造改造玩具手槍及製造子彈未遂犯行。辯稱：上開改造手槍及子彈，係伊老闆 李富原 託其藏放，伊於警詢中是不想牽連其他人，所以才供稱上開改造手槍及子彈是伊自己改造云云，惟查前開事實，業據被告甲○○於警訊及偵查中，自白不諱，且有扣案之仿BERETT
A廠M9型半自動玩具手槍改造之手槍1枝足資佐證。且扣案之改造手槍1枝經送鑑定結果，認送鑑改造手槍1枝，係仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍（槍枝管制編號：00000000000號），機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，送鑑手槍子彈1顆，係由玩具金屬彈殼加裝直徑約7.8mm金屬彈頭而成之改造子彈，經實際試射結果，無法擊發，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局93年8月30日刑鑑字第0930167848號槍彈鑑定書1份附卷可稽。又查警方於93年11月
1日前往長利公司訪查，該公司工具確有砂輪機、電桿機、切割機等工具等情，有現場拍攝之照片10張附於原審卷第26至30頁可稽，並據證人即長利公司總經理乙○○於本院審理時結證屬實（見本院94年5月26日審判筆錄）。足見被告確有於上述時地，利用長利公司砂輪機、切割機、電焊機等工具製造上開改造手槍及子彈之情事，至為明確。次查被告於93年7月31日凌晨5時許，與黃建泰、綽號「富仔」、「慶仔」之不詳姓名男子前往京城小吃部飲酒，被告酒後持槍滋事，警方接獲民眾報案前往處理，警方依現場民眾提供滋事者之車號循線找到黃建泰，再由黃建泰陪同至被告住處，經警質問被告是否有槍，被告乃交出扣案之改造手槍1把及子彈1顆等情，又據證人即承辦警員丙○○於本院審理時結證屬實（見本院94年5月26日審判筆錄)。足證警方在被告交出上開槍彈之前，已知悉被告持有上開槍彈甚明，是本件被告交出上開槍彈並無自首之情事可言。綜上所述，被告所辯上情，無非事後圖卸減輕刑責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪及同條例第12條第5項、第1項之製造子彈未遂罪。公訴人雖未就被告製造子彈未遂罪部分起訴，惟已於原審準備程序中以言詞就被告此部分認與犯行部分，係想像競合犯裁判上一罪關係（見原審卷第11頁），本院自得予以審理。又被告同時製造改造玩具手槍及製造子彈未遂，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定依一重之製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。又被告製造槍彈之後，進而持有，其持有之低度行為，應被製造之高度行為所吸收，均不另論處。又被告製造改造手槍之後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正公布，於同年0月00日生效。新法修正後，將原條例第11條規定刪除，將製造改造玩具手槍罪部分移置於修正後同條例第8條第1項，關於法定刑度自原定「5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正為「處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，比較新舊法，修正前法定刑較輕，自應依刑法第2條第
1項但書之規定適用較有利於行為人之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項論處。
三、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪及同條例第12條第5項、第1項之製造子彈未遂罪，已如前述。而原判決認被告所為，僅成立修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，自有適用法則不當之違法，自有未合。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告製造槍彈又持以滋事，嚴重社會治安，惟念被告尚無犯罪前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。犯後坦承部分犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就宣告罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案子彈1顆經鑑定結果不具殺傷力，雖非違禁物，惟係被告所有，且供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、同條例第12條第5項第1項、刑法第11條、第2條第1項但書、第26條前段、第55條、第42條第2項、第38條第1項第1款、第2款、罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國94年6月9日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年6月13日
書記官賴梅琴附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項、第1項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
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