最高法院97年度台上字第2685號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第2685號刑事判決

裁判日期：民國97年06月19日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決九十七年度台上字第二六八五號上訴人甲○○（原名 吳其晋 ）選任辯護人 蔡祥銘 律師
張晉祐 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年六月九日第二審判決（九十四年度上訴字第三九四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十三年度偵字第四五Ｏ五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○（原名吳其晋）有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依想像競合犯關係從重論上訴人以未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪，量處有期徒刑六年，併科罰金新台幣十五萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準及宣告相關之從刑。已敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。上訴人上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人有本件製造改造玩具手槍罪行，係以卷附長利砂石實業股份有限公司（下稱長利砂石公司）設備照片十張及證人 李明川 之證詞，為上訴人自白之補強證據。然前揭照片係警方於民國九十三年十一月一日所拍攝，尚難還原確係案發當時即九十年一、二月間該公司原有之設備，而李明川亦證稱切割機係由地主約於一、二年前借放該處，復無從證明上訴人當時確得以該切割機製造系爭槍、彈，原判決採為論罪之依據，尚非適法。㈡、上訴人於原審聲請再行鑑定扣案之改造玩具手槍，原審未為鑑定，併有調查職責未盡之可議。㈢、上訴人係主動交出所持有之改造玩具手槍，並接受裁判，應符合自首要件，原判決認不合於自首之規定，容有不適用法則之違背法令。況原審並無證據證明上訴人有持槍至京城小吃部滋事情事，其理由欄卻引上訴人猶持槍滋事乙端，據以為裁量科刑，同有未當云云。
惟查：證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又刑法第六十二條所謂自首，以犯人在其犯罪未發覺前，向有偵查犯罪權限之機關或公務員自承犯罪，而受裁判為要件。所謂未發覺之罪，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，苟該等機關或人員對於其有確切之根據得為合理之可疑時，即得謂為已發覺。原判決依憑上訴人於警詢、偵查供認製造扣案槍、彈之自白、證人即查獲本案員警 許耀仁 、長利砂石公司總經理李明川之證言、卷附內政部警政署刑事警察局九十三年八月三十日刑鑑字第０九三０一六七八四八號槍彈鑑定書一份、扣案之改造手槍一把及改造子彈一顆、長利砂石公司設備照片十張等證據資料，認定上訴人有本件改造玩具手槍犯行，已詳述所憑之證據及認定之理由明確。並就上訴人主張其係自首云云，依憑調查證據之結果，於理由內說明：上訴人於九十三年七月三十一日清晨與 黃建泰 等人在京城小吃部飲酒，上訴人酒後持槍滋事，警方接獲民眾報案前往處理，並由黃建泰陪同至上訴人住處，是在上訴人交出系爭槍、彈之前，警方已知悉上訴人持有槍、彈，上訴人嗣後交出槍、彈行為，並不符合自首要件等語，詳予指駁（見原判決正本第三頁第四至十五行），核屬原審採證認事職權之適法行使，並無判決不適用法則情事。而長利砂石公司設備照片十張，固係警員於九十三年十一月間所拍攝，然上訴人供稱用以製造本件槍、彈之砂輪機，據李明川證稱係屬其公司必備之工具，原審採為上訴人該部分自白之補強證據，亦無採證違背證據法則情形。又系爭改造玩具手槍一枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，有該局前揭槍彈鑑定書在卷可佐，上訴人就同一證據再度聲請調查，自係欠缺調查之必要性，原審未依聲請而為無益之調查，難謂於法有違。上訴意旨㈠至㈢之前段均置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事項於不顧，仍執原判決已詳細敘明非可採納之自首辯解，就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，均非合法之第三審上訴理由。再刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決於量刑時，已具體審酌上訴人犯罪之動機、手段、與危害社會治安程度及其犯罪後態度等一切情狀，在法定刑內科處其刑，核屬量刑職權之適法行使，其中具體審酌上訴人持槍滋事乙端，係依憑警員許耀仁之證詞，上訴意旨㈢後段所指，洵屬誤解。其餘上訴意旨，復未依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情事，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年六月十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月二十三日
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