裁判字號：臺灣高等法院106年上更(一)字第67號刑事判決
裁判日期：民國107年01月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上更(一)字第67號上訴人即被告 何日南 指定辯護人義務辯護律師 蔣美龍 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第98號、第1017號，中華民國104年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第6889號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於出借改造手槍罪暨定應執行刑部分均撤銷。
何日南未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）沒收。
事實
一、何日南因友人 葉鶴年 （另經臺灣新北地方法院檢察署檢察官移送臺灣臺北地方法院併辦）與他人有糾紛，思欲持槍防身，基於出借改造槍枝及子彈之犯意，於103年7月13日某時許，在新北市○○區○○路住處，另行起意，將其自102年某日間即持有之改造手槍1把（含彈匣1個）及直徑8.9mm金屬彈頭之子彈、直徑不詳子彈各1顆（未扣案），出借予葉鶴年，葉鶴年並於103年7月14日，在桃園市某處擊發上開直徑不詳之子彈1顆。因警方實施通訊監察，於103年12月3日下午9時50分許，先搜索新北市○○區○○路○○○號
4樓之1B室何日南住處後，又於104年2月10日下午1時許，依何日南之供述，至新北市○○區○○街○○巷○號4樓葉鶴年住處搜索，扣得改造手槍1把（含彈匣1個）及直徑8.9mm非制式子彈1顆。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查追加起訴。
理由
一、前揭事實，業據被告於警詢、偵訊及原審均坦承在卷（見偵字第2256號卷第25頁反面至26頁，104年度偵字第6889號卷《下稱追加偵卷》第254至256頁，原審卷第296頁），核與葉鶴年於警詢、偵訊中所述（見追加偵卷第8至11、248至250頁）相符，並有如事實欄所示之槍枝、子彈扣案及現場照片（見追加偵卷第85至100頁）在卷足證。而上開槍枝、子彈經送鑑結果，槍枝認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；子彈認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等節，有內政部警政署刑事警察局104年2月26日刑鑑字第1040015725號鑑定書（見追加偵卷第213至216頁）1份在卷可參。堪認被告前揭自白與事實相符，是此部分事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項之未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第2項之未經許可出借子彈罪。被告於同一時、地，出借改造手槍1把及子彈2顆予葉鶴年，係一行為觸犯未經許可出借可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、未經許可出借子彈罪等2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可出借可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。而被告前於102年間某日，在其住處自綽號「 小馬 」處收受本件槍、彈（同時一併收受制式半自動手槍1支、制式子彈7顆、非制式子彈4顆即非法持有之，所犯持有槍、彈部分經本院論處罪刑，被告上訴後，由最高法院駁回上訴而告確定），迨103年7月13日始出借予葉鶴年，距其取得上開槍、彈時間達半年以上，可徵本件出借槍彈之行為，乃持有行為外另行起意為之，併此敘明。
三、關於刑之加重減輕：㈠累犯部分：
被告前曾：①於97年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度壢簡字第138號判處有期徒刑3月確定；②於97年間，因強盜案件，經臺灣臺北地方法院以99年度訴緝字第96號判處有期徒刑1年確定；③於98年間，因持有毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度壢簡字第356號判處有期徒刑4月確定；④於99年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度易字第2170號判處有期徒刑4月確定；⑤於99年間，因傷害案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第5498號判處有期徒刑2月確定；⑥於99年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第3775號判處有期徒刑2月確定。上開①②③所示罪刑，經臺灣臺北地方法院以99年度聲字第2677號裁定應執行刑為有期徒刑1年4月確定；④⑤⑥所示罪刑，另經同院以99年度聲字第2916號裁定應執行刑為有期徒刑7月確定。經接續執行後，於100年11月10日縮短刑期假釋出監並付保護管束，而於101年2月4日觀護期滿未經撤銷假釋而視為刑期執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、第4項：
⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定：「犯本條之罪
自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同」。經查，被告於103年12月4日警詢供稱：警方這次沒查到的槍被朋友「 老賀 」借走，願意提供線索供警方查緝等語，並指認「老賀」為警方提出之編號2相片之人（見偵字第2256號卷第25頁反面至26、
29、44頁）。其次，警方在監聽過程中，從被告通話內容懷疑其以「玩具」為槍枝之暗語，警方研判被告持有2把槍及子彈，乃聲請搜索票對被告、 張慶鴻 搜索，結果只在張慶鴻處搜到1把槍；在現場問被告是否有2把槍，被告承認，並且說另1把在朋友「老賀」那裡，他願意找出那位朋友看可否把槍交出來；在監聽過程中只知道被告持有槍枝，當時一直認為槍枝應該在張慶鴻那裡，在被告沒講以前，完全不知道被告有出借槍枝給葉鶴年這件事等語，業據承辦員警胡家伸在本院證述明確（見本院卷第266至268頁）。可見在被告供出將槍枝借給葉鶴年之前，警方僅合理懷疑被告持有槍彈，對被告出借槍枝一事並未發覺，迨被告供陳此事後，警方才依被告供述至葉鶴年住處搜索並扣得本件槍彈，被告所為，符合自首要件，應依法減輕其刑。
⒉同條例第18條第4項前段雖亦規定：「犯本條例之罪，於偵
查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」。依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。被告雖供出槍彈去向為葉鶴年，並因而查獲葉鶴年持有槍彈犯行，然僅屬供出去向，關於槍枝來源被告稱：槍枝為「小馬」（本名 孫瑞鴻 ）寄放，「小馬」已經死亡，無法提供聯絡方式等語（見偵字第2256號卷第27頁），警方並未依被告之供述查獲槍彈來源，自與供出槍彈來源及去向之減刑要件不符。
㈢被告有累犯加重及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之刑之減輕事由，應依法先加後減。
四、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：被告符合自首要件，原審疏未詳查，容有未洽，被告上訴指摘原判決未調查自首繳槍部分，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告有多項前科，素行非佳，其當知槍彈對於社會治安之危害性甚大，自己持有已經不該，在得知葉鶴年與他人有糾紛時，竟出借槍彈給葉鶴年，對他人之身體、生命構成潛在之危險，徒增社會傷亡之可能性，本應嚴予非難，惟念其出借槍彈之數量，以及出借槍彈後，尚無造成其他犯罪之事證，暨其犯罪之動機、目的，國中畢業及家境勉持之智識程度及生活狀況等一切情狀，諭知如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
五、沒收部分：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，沒收新法於105年7月1日施行後，應一律適用新法之相關規定。扣案之改造手槍1支，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依修正後刑法第38條第1項規定，宣告沒收。扣案非制式子彈1顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定而採樣試射，雖認具殺傷力及未扣案之非制式子彈1顆，已經葉鶴年於103年7月14日在桃園擊發，業據葉鶴年於警詢及偵訊中證述明確（見追加偵卷第9至10、248頁反面），惟此2子彈擊發後俱已喪失子彈之效用，且其子彈之形體已不復存在，均不予沒收。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項、第12條第2項、第18條第1項，修正後刑法第2條第2項、第11條、第38條第1項、刑法第55條、第47條第1項、第42條第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官許永欽到庭執行職務。
中華民國107年1月10日
刑事第二十二庭審判長法官林瑞斌
法官簡志龍法官林孟宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉靜慧中華民國107年1月10日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。