裁判字號：臺灣臺南地方法院100年訴字第191號民事判決
裁判日期：民國100年06月30日
裁判案由：拆屋還地
臺灣臺南地方法院民事判決100年度訴字第191號原告 陳敏瑜 訴訟代理人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師上一人複代理人 莊信泰 律師訴訟代理人 蘇文斌 律師被告 蔡鈞 諒
蔡玉鳳 蔡麗美 兼上三人共同訴訟代理人 蔡素蘭 上當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國100年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告 蔡鈞諒 、蔡玉鳳、蔡素蘭應自坐落臺南市○市區○○段○○○○號土地上，如附圖所示斜線部分、面積七七點七三平方公尺、門牌號碼為臺南市○市區○○路○○號之地上物遷出；被告蔡鈞諒、蔡玉鳳、蔡素蘭、蔡麗美應將上開地上物拆除，將土地返還予原告。
被告應自民國一○○年一月十七日起至拆屋還地之日止，按月給付原告新臺幣貳仟貳佰貳拾肆元，及其中民國一○○年一月十七日至一○○年五月十六日部分自民國一○○年六月八日起、民國一○○年五月十七日以後各期如有遲延給付時自應給付日之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣壹佰壹拾柒萬元為被告預供擔保後得假執行，但被告如以新臺幣叁佰伍拾萬玖仟捌佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項分別定有明文。本件原告原請求：⒈被告蔡鈞諒、蔡玉鳳應自坐落臺南市○市區○○段○○○○號土地上，如附圖所示斜線部分、面積76.3平方公尺、門牌號碼為臺南市○市區○○路○○號之地上物遷出，被告蔡鈞諒應將前開地上物拆除，將土地返還予原告。⒉被告蔡鈞諒應自民國100年1月17日起至拆屋還地之日止，按月給付原告新臺幣（下同）2,224元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣原告因本院會同地政機關測量後確定地上物面積為77.73平方公尺，爰更正地上物之面積為77.73平方公尺，並就遷出部分分別於100年5月26日追加蔡素蘭、100年6月1日追加蔡麗美為被告，就拆除、不當得利部分分別於100年5月26日追加蔡玉鳳、蔡素蘭、100年6月1日追加蔡麗美為被告，而被告就原告變更、追加部分均無異議，而為本案言詞辯論，揆諸前揭規定意旨，自應准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠坐落臺南市○市區○○段○○○○號（原臺南市○市區○○段
91之25地號）土地（下稱系爭土地）原為被告蔡鈞諒所有，原告於99年11月3日經本院民事執行處拍賣取得系爭土地所有權，並已繳足全部價金，由本院於100年1月17日核發不動產權利移轉證書。惟系爭土地上有被告等人所有，並由被告等人使用之門牌號碼為臺南市○市區○○路○○號之三層樓未保存登記建物（下稱系爭地上物），其等無權占用系爭土地約有77.73平方公尺，原告委請律師發函限期自行拆除，被告均置之不理。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。本件被告無權占用系爭土地，原告自得本於所有權之作用，依前開規定行使物上請求權，請求被告自系爭地上物遷出，並應將系爭地上物拆除，將系爭土地返還原告。
㈡按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條分別定有明文。又按無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，而土地所有人因此受有相當於租金之損害，自得依民法第179條前段之規定，請求相當於租金之不當得利（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。而本件被告自100年1月17日本院核發不動產權利移轉證書予原告時起，即無權占用系爭土地，其受有使用上開土地之利益，致原告受有損害，並無法律上之原因，原告自得依民法第179條之規定請求被告給付不當得利。
㈢再按租用基地建築房屋，其租金以不超過土地申報總價額年
息百分之十為限，土地法第105條、第97條規定甚明。又所謂土地之總價額，土地法施行法第25條規定，依法定地價；而法定地價，依土地法第48條規定，係為土地所有人依該法規定所申報之地價。而系爭土地，位於臺南市新市區，依系爭土地之位置、工商業繁榮程度、被告利用基地之經濟價值及所受利益等因素，系爭土地之租金應以公告地價年息百分之5計算為相當。而系爭土地於99年1月之申報地價為每平方公尺6,000元，被告占用之面積為77.73平方公尺，已接近系爭土地之總面積88.97平方公尺，應係占用系爭土地之全部，是以，原告得請求被告自100年1月17日起至拆除系爭地上物，並交還系爭土地予原告之日止，給付相當於租金之不當得利為每年26,691元【計算式：6,000（元）×88.97（平方公尺）×5％＝26,691（元）】，每月則為2,224元【計算式：26,691（元）÷12＝2,224（元，元以下四捨五入）】。
㈣並聲明：
⒈被告應自坐落臺南市○市區○○段○○○○號土地上，如附
圖所示斜線部分、面積77.73平方公尺、門牌號碼為臺南市○市區○○路○○號之地上物遷出，並將前開地上物拆除，將土地返還予原告。
⒉被告應自100年1月17日起至拆屋還地之日止，按月給付原
告2,224元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
㈤對被告抗辯所為之陳述：
⒈按依同法第876條第1項規定設定抵押權時，土地及其土地
上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。可知基於物權法定主義精神，法定地上權必須合於法律之特別規定，始能成立。亦即須於設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時為其成立法定地上權要件。倘於設定抵押權時之土地及建物非屬同一人，或土地及建物分別為數人所有或各有多數不相同之共有人，而於拍賣異其所有人之情形時，如仍認有法定地上權存在，即逾該條項規定之範圍，其因而造成拍定人之不利益，顯難謂為公允，應無以相類事實為相同處理之法理，而適用民法第876條第1項規定之餘地（最高法院98年度台上字第478號判決意旨參照）。而被告蔡鈞諒於85年4月間為陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）設定抵押權時，系爭土地為被告蔡鈞諒單獨所有，系爭地上物則為被告4人公同共有，與民法第876條第1項所指土地及建物「同屬於一人所有」之情形不同，依前揭最高法院判決意旨，應無以相類事實為相同處理，而適用民法第876條第1項規定之餘地。是被告主張就系爭土地有法定地上權，為有權占有云云，應非可採。
⒉原告購買系爭土地係為自己使用，並無出賣之意願。
⒊否認被告蔡麗美無私人物品置放於系爭地上物內，縱其無
私人物品置放於系爭地上物內，房屋占有土地亦是一種利益，原告仍得請求被告蔡麗美返還不當得利。另否認被告之祖母與外傭居住於系爭地上物內。
三、被告方面則請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，並以下列情詞置辯：
㈠系爭地上物係被告之母親即訴外人 蔡余月英 於58年間出資興
建，蔡余月英嗣於61年8月1日死亡，由被告4人共同繼承系爭地上物。原告僅以臺南縣稅務局房屋稅籍證明書上之納稅義務人姓名為蔡鈞諒，即認系爭地上物為其一人所有，與事實不符。又依臺南縣稅務局新化分局99年11月22日南縣稅新分二字第0990240700號函，系爭地上物於58年7月以蔡鈞諒名義設立房屋稅籍，而蔡鈞諒當時年僅5、6歲，此可證明被告蔡鈞諒僅為房屋稅之納稅義務人，而非所有權人。再者，未保存登記建物無法辦理所有權移轉，以被告蔡鈞諒當時年僅5、6歲，其就系爭地上物應係由繼承而來，是以，被告既未辦理繼承分割，該地上物自為被告4人公同共有。
㈡被告4人之祖父即訴外人 蔡撓轟 於64年8月26日將系爭土地贈
與被告蔡鈞諒，而蔡鈞諒於85年4月間將系爭土地設定抵押權予保證責任台南市第五信用合作社（即陽信銀行之前身），是以，系爭地上物於系爭土地設定抵押權之際，即已存在。按設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，民法第876條第1項定有明文。因此，法定地上權之發生，需具備：⒈須土地及建築物同屬一人所有；⒉設定抵押權時，建築物須已存在；⒊須以土地或建築物為抵押；⒋須拍賣而實行抵押權；⒌拍賣結果致土地及建築物各異所有人；⒍須建築物具有相當經濟價值。而系爭地上物為被告4人公同共有，且未併付拍賣，各公同共有人之權利及於公同共有物之全部，被告蔡鈞諒對系爭地上物之全部均可主張所有權，因此，對被告蔡鈞諒而言，其已符合土地及建築物同屬於一人所有之要件。且於被告蔡鈞諒就系爭土地設定抵押權後，原告拍定取得之前，系爭地上物既建築在被告蔡鈞諒所有之系爭土地上，其縱無明示之約定利用權，亦應解為被告蔡鈞諒已有同意系爭地上物使用系爭土地之默示意思存在。故系爭土地之抵押權人於設定抵押權時或原告拍定取得系爭土地時，既均已預見系爭土地上有系爭地上物存在，則應可預期系爭地上物於抵押權實行後仍得繼續存在。因此，前述約定利用權轉化為與被告蔡鈞諒相同之法定地上權，原告應不致受不測之損害，是以，就其餘共有人而言，亦應認其所公同共有之系爭地上物對系爭土地得主張法定地上權存在。
㈢系爭地上物使用系爭土地，有合法權源，並非無權占有。另
原告於參與拍賣系爭土地之際，既已預見土地上有系爭地上物存在，且應預期該建物於抵押權實行後仍繼續存在，原告之利益當不致受有損害，因此，原告請求被告返還不當得利，顯與法定要件不合。
㈣系爭地上物目前為被告蔡玉鳳及蔡素蘭在使用。被告蔡鈞諒
已經十幾年沒有聯絡，被告蔡麗美已經嫁到台北去，均未使用系爭地上物。又系爭地上物目前為兒童安親班使用，被告蔡素蘭曾向原告開價，但原告不同意出售，系爭地上物內有被告蔡鈞諒、蔡玉鳳、蔡素蘭之私人物品，但沒有被告蔡麗美的私人物品。被告蔡鈞諒之祖母與外傭現居住於系爭地上物內，已有30、40年。被告蔡玉鳳現已嫁到新加坡。
㈤民權路上有一些店家已經搬走，獎券行也已經搬走，沒有原
告所稱那樣繁榮，原告請求依年息百分之5計算租金，並不合理。
四、本院之判斷：㈠原告起訴主張系爭土地原為被告蔡鈞諒所有，原告於99年11
月3日經本院民事執行處拍賣取得系爭土地所有權，並已繳足全部價金，由本院於100年1月17日核發不動產權利移轉證書。惟系爭土地上有被告等人所有，並由被告等人使用之系爭地上物，其等無權占用系爭土地如附圖所示斜線部分面積
77.73平方公尺土地，原告委請律師發函限期自行拆除，被告均置之不理等語，業據原告提出不動產權利移轉證書、土地登記謄本等件為證（見補字卷第7、9頁），並由本院於100年3月21日會同新化地政人員至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第18、38頁），且為被告所不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。
㈡至原告主張依民法第767條第1項之規定，被告應自系爭地上
物遷出，並將系爭地上物拆除，將系爭土地返還原告等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第767條第1項前段、民事訴訟法第277條前段分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號民事判決可資參照）。次按設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之，民法第876條第1項前段定有明文。又依同法第876條第1項規定設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。可知基於物權法定主義精神，法定地上權必須合於法律之特別規定，始能成立。亦即須於設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時為其成立法定地上權要件。倘於設定抵押權時之土地及建物非屬同一人，或土地及建物分別為數人所有或各有多數不相同之共有人，而於拍賣異其所有人之情形時，如仍認有法定地上權存在，即逾該條項規定之範圍，其因而造成拍定人之不利益，顯難謂為公允，應無以相類事實為相同處理之法理，而適用民法第876條第1項規定之餘地（最高法院98年度台上字第478號判決意旨參照）。
⒉被告辯稱系爭地上物係被告之母親即訴外人蔡余月英於58
年間出資興建，蔡余月英嗣於61年8月1日死亡，由被告4人共同繼承系爭地上物，系爭地上物為被告4人公同共有，又被告4人之祖父即訴外人蔡撓轟於64年8月26日將系爭土地贈與被告蔡鈞諒，而蔡鈞諒於85年4月間將系爭土地設定抵押權予保證責任台南市第五信用合作社（即陽信銀行之前身）等語，業據提出戶籍謄本及土地登記簿在卷為證（見本院卷第24、25、28-32頁），且為原告所不爭執，是被告此部分之辯詞，應為可採。
⒊本院審酌系爭土地於85年4月設定抵押權時，乃係被告蔡
鈞諒1人單獨所有，而系爭地上物則為被告4人公同共有，並非單獨屬於被告蔡鈞諒1人所有，依據上開最高法院之見解，系爭土地與系爭地上物之所有權歸屬，尚與民法第876條第1項所定「設定抵押權時，土地及其土地上之建物，同屬一人所有」之要件不符，則被告蔡鈞諒僅以系爭土地設定抵押權時，於抵押物拍賣時，即不得視為已有地上權之設定，是以，系爭地上物占有系爭土地並無合法之權源，自屬無權占有，被告辯稱對被告蔡鈞諒而言，其已符合土地及建築物同屬於一人所有之要件，且於被告蔡鈞諒就系爭土地設定抵押權後，原告拍定取得之前，系爭地上物既建築在被告蔡鈞諒所有之系爭土地上，其縱無明示之約定利用權，亦應解為被告蔡鈞諒已有同意系爭地上物使用系爭土地之默示意思存在等語，即無可採。
⒋又被告自陳系爭地上物目前為被告蔡玉鳳及蔡素蘭在使用
，系爭地上物內有被告蔡鈞諒、蔡玉鳳、蔡素蘭之私人物品等語，自堪認被告蔡鈞諒、蔡玉鳳、蔡素蘭仍占有使用系爭地上物，至原告固主張被告蔡麗美亦有占有使用系爭地上物，惟為被告所否認，且原告未舉證證明之，是要難認被告蔡麗美亦有占有使用系爭地上物。
⒌依上所述，被告等人公同共有之系爭地上物，既占有原告
所有之系爭土地如附圖所示斜線部分、面積77.73平方公尺土地，且被告蔡鈞諒、蔡玉鳳、蔡素蘭仍占有使用系爭地上物，而被告復均未能舉證證明有占有系爭土地之正當權源，顯然已妨害原告對於系爭土地之所有權，則原告本於民法第767條第1項之規定，請求被告蔡鈞諒、蔡玉鳳、蔡素蘭應自系爭地上物遷出，被告蔡鈞諒、蔡玉鳳、蔡素蘭、蔡麗美應將上開地上物拆除，將土地返還予原告部分，為有理由；惟原告既未能證明被告蔡麗美亦有占有使用系爭地上物，則原告請求被告蔡麗美亦應自系爭地上物遷出部分，則屬無據。
㈢原告另主張被告無權占有使用系爭土地，被告應自本院核發
不動產移轉證書之日即100年1月17日起至返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利2,224元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語，亦為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條前段定有明文。次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返回之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（最高法院61年台上字第1695號判例參照）；再按城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制。
⒉查被告所有之系爭地上物無權占用系爭土地，業經認定如
前，則被告自100年1月17日原告受領系爭土地不動產權利移轉證書之日起，即屬無權占用系爭土地而獲得相當於租金之利益，致原告受有損害。原告依民法第179條前段之規定，請求被告應自原告取得不動產權利移轉證書之日即100年1月17日起至返還系爭土地之日止，返還原告相當於租金之利益，自屬有據。
⒊次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報
總價年息百分之10為限；第97條、第99條及第101條之規定，於租用基地，建築房屋，均準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。又土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額；土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148條亦分別定有明文。查系爭土地位於臺南市新市區，面臨15米民權路，鄰中正路與民權路口，附近房屋均為被告家族親戚所有，右側為香酥雞店面、左側有香舖及髮廊，鄰中正路與民權路口等情，有本院100年3月21日勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第18頁），而系爭地上物目前作為兒童安親班使用，為被告所自陳（見本院卷第62頁背面），系爭土地距離火車站、市場、學校、醫院均不遠，周遭交通尚稱便利等情，亦有原告提出之網路地圖、系爭地上物及鄰近週邊情景之照片附卷可參（見本院卷第68-73頁）。本院參酌上情，認原告請求被告給付相當於租金之利益，每年以申報地價年息百分之5計算，核屬適當，應予准許。
⒋再查，系爭土地99年1月申報地價為每平方公尺6,000元，
有原告提出之土地登記第二類謄本附卷可稽（見補字卷第9頁），而被告無權占用系爭土地之面積固僅為77.73平方公尺（即附圖所示斜線部分），然本院審酌系爭土地扣除系爭地上物坐落位置外僅前方留小部分空地，而該空地供作置放車輛或物品之用，亦為系爭地上物一併共同使用之範圍，則原告主張應依系爭土地之總面積88.97平方公尺來計算不當得利，尚非無據，是以，原告請求被告自100年1月17日起至拆除系爭地上物，並交還系爭土地予原告之日止，給付相當於租金之不當得利為每年26,691元【計算式：6,000（元）×88.97（平方公尺）×5％＝26,691（元）】，每月則為2,224元【計算式：26,691（元）÷12＝2,224（元，元以下四捨五入）】等語，為有理由，應予准許。又原告另主張上開不當得利應自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，本院認其中100年1月17日至5月16日部分（採後付主義即100年2月17日、3月17日、4月17日、5月17日應付之不當得利）應僅能自原告100年6月1日民事追加被告之訴暨陳報狀送達被告蔡麗美之翌日即100年6月8日起算遲延利息，至於100年5月17日以後各期（即100年6月17日應給付100年5月17日至100年6月16日之不當得利，以下各期以此類推），如有遲延給付時，則自應給付日之翌日起算遲延利息，逾此範圍之請求，為無理由。
五、綜上所述，原告依據所有權之法律關係，請求被告蔡鈞諒、蔡玉鳳、蔡素蘭應自系爭地上物遷出；被告蔡鈞諒、蔡玉鳳、蔡素蘭、蔡麗美應將系爭地上物拆除，並將土地返還予原告部分，為有理由，應予准許；至原告另依不當得利之法律關係，請求被告自100年1月17日起至拆屋還地之日止，按月給付2,224元，及其中100年1月17日至5月16日部分自100年6月8日起，而100年5月17日以後各期，如有遲延給付時自應給付日之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，爰就原告勝訴部分，分別酌定相當之擔保金額，予以准許；至原告敗訴部分，則因訴經駁回，失所附麗，應併予駁回該部分假執行之聲請。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後認與本件判決結果均不生任何影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國100年6月30日
民事第一庭法官張家瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年6月30日
書記官吳俊達