裁判字號：最高法院103年台非字第22號刑事判決
裁判日期：民國103年01月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台非字第二二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳文賓 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一００年十一月十七日第一審確定判決（一００年度審訴字第二八０二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度毒偵字第三八八二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳文賓施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之海洛因拾參包（驗前淨重共計壹點肆柒公克，驗餘淨重共計壹點肆陸公克，含包裝袋拾參只）均沒收銷燬；電子磅秤壹台、藥鏟參支、殘渣袋捌只、夾鏈袋貳包、止血帶貳條均沒收。又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之甲基安非他命參包（驗前淨重共計拾點肆貳壹公克，驗餘淨重共計拾點肆零陸公克，含包裝袋參只）均沒收銷燬；電子磅秤壹台、藥鏟參支、夾鏈袋貳包、吸食器壹組均沒收。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之海洛因拾參包（驗前淨重共計壹點肆柒公克，驗餘淨重共計壹點肆陸公克，含包裝袋拾參只）、甲基安非他命參包（驗前淨重共計拾點肆貳壹公克，驗餘淨重共計拾點肆零陸公克，含包裝袋參只）均沒收銷燬；電子磅秤壹台、藥鏟參支、夾鏈袋貳包、殘渣袋捌只、止血帶貳條、吸食器壹組，均沒收。
理由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號判決參照）。本件被告於九十九年四月間所犯持有毒品罪，經台灣高雄地方法院於九十九年八月三十日以九十九年度審簡字第三四五０號案確定判處有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣一千元折算壹日，並於九十九年十一月九日易科罰金執行完畢，與其於九十九年八月五日另犯之販賣第一級毒品部分（經台灣高等法院高雄分院於一０一年三月二十日以一００年度上訴字第一九三七號案判處有期徒刑十六年確定在案），經檢察官聲請台灣高等法院高雄分院於一０一年七月十三日以一０一年度聲字第九六八號裁定合併定應執行之刑為有期徒刑十六年二月，有被告前案紀錄表及上開刑事裁定可稽，故被告於一００年三月間犯本件施用第一、二級毒品罪時，其前於九十九年四月間所犯之持有毒品罪不能認已執行完畢，原判決依累犯予以論科，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應自執行刑中扣除，不能認已執行完畢。本件原確定協商判決認定被告陳文賓前因犯持有毒品罪，經台灣高雄地方法院於民國九十九年八月三十日以九十九年度審簡字第三四五０號案判決判處有期徒刑四月確定，並於九十九年十一月九日執行易科罰金，仍於一００年三月間，犯本件施用第一、二級毒品罪，因而分別論以施用第一級毒品及施用第二級毒品，均累犯罪刑。然被告上開持有毒品罪，與其另於九十九年八月五日所犯之販賣第一級毒品罪（經台灣高等法院高雄分院於一０一年三月二十日以一００年度上訴字第一九三七號判決判處有期徒刑十六年確定）所處之刑，嗣經台灣高等法院高雄分院於一０一年七月十三日，以一０一年度聲字第九六八號裁定合併定應執行之刑為有期徒刑十六年二月，有被告前案紀錄表及上開刑事裁定附卷可稽。是被告於一００年三月間，犯本件施用第一、二級毒品罪時，其前所犯上開持有毒品罪所處之有期徒刑，尚未執行完畢，依法不得論以累犯。乃原確定判決竟論以累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○三年一月二十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官洪曉能法官郭玫利法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年一月二十七日
Ｅ附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。