臺灣高等法院94年度上訴字第4292號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第4292號刑事判決

裁判日期：民國95年03月31日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第4292號上訴人即被告甲○○
（現羈押於臺灣台北看守所）指定辯護人法律扶助律師 邵良正 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第1740號，中華民國94年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第7895號、94年度偵字第9626號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同運輸第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月。扣案之液態第二級毒品「美沙冬Methadone」壹瓶（驗後實稱毛重肆佰拾捌點壹公克，盛裝用之Ｏral-B牌漱口水瓶壹個含第二級毒品「美沙冬Methadone」成分無法析離）、第二級毒品「美沙冬Methadone」錠劑貳瓶（驗後實稱毛重壹佰玖拾玖公克，盛裝用之同仁堂藥罐貳個含第二級毒品「美沙冬Methadone」成分無法析離）均沒收銷燬之；未扣案之黑色手提行李袋壹個、搭配門號0000000000號之行動電話壹具均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○（綽號 劉董 ）明知「美沙冬Methadone」為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，並為行政院依懲治走私條例第2條第4項所公告「管制物品項目及其數額」甲項第4款之管制進出口物品，不得運輸及私運，除為供己吸食之用外，並另以所有搭配門號0000000000號之行動電話，與我中華民國台灣籍成年男子真實姓名年籍均不詳，綽號「 阿洲 」、「 阿偉 」聯絡，而接受渠二人之委託，代為私運第二級毒品「美沙冬Methadone」進入國內，三人遂共同基於運輸及私運屬管制進出口物品之第二級毒品美沙冬進入國內之犯意聯絡，推由甲○○於民國94年4月30日搭乘我國台灣籍之復興航空公司編號GE-371號班機前往中國澳門，並於同年5月1日21時許，在其投宿之澳門新世紀飯店，以港幣5,500元（約折合新臺幣22,000元）之代價，向自稱「 黃錫武 」之中國香港籍成年男子取得液態之第二級毒品「美沙冬Methadone」3瓶及匿裝於同仁堂藥罐之第二級毒品「美沙冬Methadone」錠劑2瓶。甲○○為圖掩飾，復將液態之第二級毒品「美沙冬Methadone」改裝於1個Ｏral-B牌漱口水瓶內，連同已匿裝於同仁堂藥罐之第二級毒品「美沙冬Methadone」錠劑2瓶，均藏放於其隨身所攜且屬其所有之黑色手提行李袋後，隨於同年5月2日自中國澳門搭乘澳門航空公司編號NX-610號班機返回我國台灣，於同日13時許抵達我中華民國國台灣之桃園中正國際機場，而將上開管制進出口之第二級毒品「美沙冬Methadone」私運入境。然其運輸毒品犯行，早已為警獲得情資而監控，並囑請內政部警政署航空警察局列管，迨甲○○入境通關時即為桃園縣政府警察局大溪分局員警會同內政部警政署航空警察局員警當場查獲，並自該黑色手提袋內扣得其所運輸之液態第二級毒品「美沙冬Methadone」一瓶（驗前實稱毛重421公克，驗後實稱毛重418.1公克，盛裝用之Ｏral-B牌漱口水瓶1個含第二級毒品「美沙冬Methadone」成分無法析離），及第二級毒品「美沙冬Methadone」錠劑2瓶（驗前實稱毛重199.4公克，驗後實稱毛重199公克，盛裝用之同仁堂藥罐2個含第二級毒品「美沙冬Methadone」成分無法析離），而悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局大溪分局報告由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由本件判決分二部分說明之：
壹、有罪部分：
一、按毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌栗種子、古柯種子及大麻種子，業經行政院依懲治走私條例第二條規定，公告列為甲類管制進出口物品。
二、次查懲治走私條例第2條第1項固規定，私運管制物品進口出口逾公告數額者為成立本罪之要件，然觀行政院公告之懲治走私管制物品項目及其數額中，分成甲、乙、丙、丁四類（第四類已經刪除），其中甲類，管制進出口物品及乙類管制出口物品，除公告其項目外，均未有「數額」之限制，顯然私運甲類管制物品進出口，或私運乙類管制物品出口，不論數額多少，均觸犯懲治走私條例第2條第1項之罪名。雖該條尚有「逾公告數額」之規定，但由同條第4項規定，「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，此乃空白刑法，該罪所稱管制物品及其數額，係以行政院之公告為補充規範，依行政院公告之前開管制物品項目及其數額，對於甲、乙兩類既排除「一定數額」之規定，則依據補充規範之法理，私運管制進口之毒品危害防制條例所列毒品及其製劑進口，當然要排除「逾公告數額」之認定，依懲治走私條例第2條第1項所定，祗要合乎「私運管制物品進口」之要件為已足，不得再拘泥於原法條文字而為不同之解釋，是被告私運上述管制進口扣押之毒品危害防制條例所列第二級毒品「美沙冬Methadone」及其製劑進入中華民國臺灣地區，仍應成立懲治走私條例第2條第1項之罪名。
三、被甲○○於上揭時間運輸並私運第二級毒品「美沙冬Methad
one」入境我國台灣被查獲之事實，業據被甲○○於原審、本院審理時坦承不諱，且有臺北關稅局扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄、入出境查詢結果、航空警察局安檢隊二組嫌犯交接單、臺灣高雄地方法院檢察署通訊監察書影本、通訊監察書電話附表影本，及通話記錄表影本各一份在卷可稽。
四、扣案由被告挾帶入境之綠色溶液一瓶、及白色圓形錠二瓶，經送行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，均檢出含有第二級毒品美沙冬成分，其中液態之第二級毒品「美沙冬Methadone」一瓶，係以Ｏral-B牌漱口水瓶1個盛裝，驗前實稱毛重421公克，驗後實稱毛重418.1公克；另第二級毒品「美沙冬Methadone」錠劑2瓶，則係以同仁堂藥罐2個盛裝，驗前實稱毛重199.4公克，驗後實稱毛重199公克等情，亦有該局94年6月22日管檢字第0940005366號函暨所附檢驗成績書附卷為憑（見4年度偵字第7895號卷第73頁至第75頁）。
五、被告雖辯稱：所攜帶入境的扣案物品是拿來用來給朋友戒毒使用。Methadone本來就是提供給毒癮者戒毒的代用品，而臺灣也已經在試用階段，所以我並不知道我攜帶這種東西有違法的情形等語。另辯護意旨亦指稱：被告係因為其曾在香港居住過，也有用Methadone戒除毒癮，所以被告才會受有人之託，攜帶Methadone入境要給友人作為戒毒之用。而被告經扣案之Methadone數量非多，僅供數人所用，所以請依被告攜帶Methadone入境的動機、數量等情事，依刑法第59條之規定給予被告適量的減輕其刑度等語。惟查：
（一）「美沙冬Methadone」製劑固經部分國家核准作為鴉片類成癮者進行維持療法之用，然係以一成癮性物質取代另一成癮性物品長期提供予成癮者，用於毒癮之抵癮及嚴重毒癮之替代，以維持治療並無法治癒鴉片類（包括海洛因、嗎啡）之成癮，此觀諸被告在原審辯護人提供之行政院衛生署試辦「替代療法」剪報資料上係載明「在醫護人員監督下，提供海洛因成癮個案口服丁基原啡因或美沙酮（冬）等替代藥物」等語甚明。
（二）本院審理中函詢行政院衛生署管制藥品管理局，結果該局於95年2月3日管檢字第0950000841號函覆稱︰其說明：「
二、依「毒品危害防制條例」第2條第2項規定，Methadone為第二級毒品，依該條例同條第4項規定醫藥需用之麻醉藥品與其製品另以法律定之，故Methadone若供醫藥使用，應依「管制藥品管理條例」相關規定使用，其相關規定如下：管制藥品分4級管理，Methadone列管為第2級管制藥品，非為正當醫療之目的，不得使用之；醫師非經核發使用執照，不得使用Methadone，且使用時應開立專用處方箋，非依專用處方箋不得調劑，領受人亦應憑身分證明簽名領受；Methadone使用之相關簿冊、單據及處方箋均應保存5年。非符合以上規定者，非屬合法使用Methadone，屬醫療使用者可以提供上述資料佐證。三、行政院於94年12月6日核定「毒品病患愛滋減害試辦計畫」，推動「替代療法」，即嘗試採取Methadone等替代性戒癮藥物以協助海洛因成癮患者之治療計畫。本局假前述計畫，於95年1月11日代輸入第一批Methadone，分別由經衛生署核可施行替代療法試辦計畫之財團法人天主教耕莘醫院及行政院衛生署桃園醫療院提領使用。」（見本院卷）。
（三）被告並未經過許可，即輸入「美沙冬Methadone」製劑，況本件被告或共犯施用美沙冬亦非在醫護人員監督下而為，是被告及辯護人上開辯解，顯與「美沙冬Methadone」製劑之用途及治療毒癮之程序有悖，自難採信。綜上所述，本件被告犯罪之事證明確，應予依法論科。
六、按毒品危害防制條例所指之運輸毒品，並不以為他人輸送為必要，其為自己輸送者亦包括在內，且運輸不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之，零星夾帶或短途持送而無運輸或販賣之意圖者，始得斟酌實際情形依持有毒品罪論科。查被告雖兼為供己施用，而由澳門攜帶購自香港之毒品美沙冬入境，然其路程非短，已難謂為「短途持送」，所夾帶之「美沙冬Methadone」製劑驗前毛重620.4公克，其行為已該當運輸第二級毒品罪之構成要件。又美沙冬係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，並屬行政院依懲治走私條例公告之管制物品項目及其數額甲項第4款所列之管制進出口物品。
七、且依我國台灣之法律，香港澳門關係條例第35條第2項規定：「輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論；其檢驗、檢疫、管理、關稅等稅捐之徵收及處理等，依輸入物品有關法令之規定辦理。」，因此自中國香港或澳門攜帶物品進入臺灣，應以進口論（最高法院88年度臺上字第5421號判決意旨參照），自有適用懲治走私條例之規定。
八、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪，及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告與綽號「阿洲」、「阿偉」等成年男子，就上開犯行，彼此間均有犯意聯絡，再推由被告一人實施犯罪，渠等三人俱為共同正犯。另依被告於本院審理中所述，其雖委託自稱「黃錫武」之中國香港籍成年男子自香港購買扣案「美沙冬Methadone」並攜往澳門交付，然此與被告事後又將「美沙冬Methadone」私運來臺究屬二事，尚難認「黃錫武」就被告上開犯行亦有犯意聯絡或行為分擔，自不論以共同正犯。被告運輸過程中非法持有「美沙冬Methadone」之低度行為為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一行為觸犯前揭二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸第二級毒品罪處斷。
九、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查被告一再辯稱其攜帶「美沙冬Methadone」之動機，係在為朋友戒除毒癮，且我國台灣衛生署亦用「美沙冬Methadone」為施用毒品者戒毒。
如前所述，經本院函詢結果，行政院衛生署管制藥品管理局95年2月3日管檢字第0950000841號函覆稱︰「毒品危害防制條例」第2條第2項規定，Methadone為第二級毒品，依該條例同條第4項規定醫藥需用之麻醉藥品與其製品另以法律定之，故Methadone若供醫藥使用，應依「管制藥品管理條例」相關規定使用，其相關規定如下：管制藥品分4級管理，Methadone列管為第2級管制藥品，非為正當醫療之目的，不得使用之；醫師非經核發使用執照，不得使用Methadone，且使用時應開立專用處方箋，非依專用處方箋不得調劑。行政院於94年12月6日核定「毒品病患愛滋減害試辦計畫」，推動「替代療法」，即嘗試採取Methadone等替代性戒癮藥物以協助海洛因成癮患者之治療計畫。該局假前述計畫，於95年1月11日代輸入第一批Methadone，分別由經衛生署核可施行替代療法試辦計畫之財團法人天主教耕莘醫院及行政院衛生署桃園醫療院提領使用。」（見本院卷）。是被告辯稱其犯罪之動機，核情尚有所本。又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」（刑法第59條），以求個案裁判之妥當性（參見最高法院90年度台上字第4636號裁判意旨）。本案被告之犯罪動機，係為戒除施用海洛因毒癮，若處以最低之刑有期徒刑七年，顯然情情輕而法重，衡情不無可憫，依刑法第59條減輕其刑，此亦為蒞庭檢察官當庭同意。原判決未加以審認其犯罪之動機，犯罪情節堪予憫恕，尚有未洽。被告上訴意旨否認其行為構成犯罪，雖未足採，但原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機係為供己及朋友即共犯戒除毒施用海洛因之用，而運輸第二級毒品美沙冬入境，並非為供己販賣營利，衡量其所輸入之第二級毒品美沙冬之數量，並念其犯罪後於本院審理時已坦承犯行之態度及蒞庭檢察官建請判處被告有期徒刑四年六月等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
十、至扣案液態之第二級毒品「美沙冬Methadone」一瓶（驗後實稱毛重418.1公克，含盛裝用之Ｏral-B牌漱口水瓶1個），及第二級毒品「美沙冬Methadone」錠劑二瓶（驗後實稱毛重199公克，含盛裝用之同仁堂藥罐2個），均屬查獲之毒品；而用以盛裝第二級毒品「美沙冬Methadone」之Ｏral-B牌漱口水瓶一個及同仁堂藥罐二個，因與上開毒品密切接觸，且鑑定機關就之亦無從與毒品分別鑑析其重量，有前揭行政院衛生署管制藥品管理局函暨檢驗成績書可憑，足證該等容器均含第二級毒品「美沙冬Methadone」成分無法析離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬之。另未扣案之黑色手提行李袋一個，係被告所有，供私藏夾帶俾運送第二級毒品「美沙冬Methadone」之物品；未扣案搭配門號0000000000號之行動電話一具，則屬被告所有供犯本案運輸毒品連絡用之工具，此據被告於警詢及檢察官偵查時供明在卷，應併依同條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至被告使用臺灣至澳門之往返機票，已消費使用而無價值，且非直接供本件犯罪所用或所得之物，自不得宣告沒收。而取樣之第二級毒品「美沙冬Methadone」，則因鑑驗用罄，亦無從諭知沒收銷燬。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○明知「特拉嗎竇Tramadol」為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，並屬經行政院管制進出口物品，竟於前述時、地，將其以人民幣85元所購入之「特拉嗎竇Tramadol」共計50顆，藏放於隨身手提行李袋內，於94年5月2日11時40分許，自澳門搭機返臺，嗣於通關時為警查獲。因認被告此部分所為，亦犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪嫌及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。至刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；其以情況證據斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此有最高法院30年度上字第816號、76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照。
三、訊據被告固坦承有於中國大陸深圳某藥房以前揭價格購買鹽酸曲馬多片，嗣並將之放置在隨身行李中攜帶入境，而遭警當場查獲等情不諱，然堅詞否認有何運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯行，辯稱：扣案之鹽酸曲馬多片是友人 楊隆豐 託伊購買，是吃手術後骨頭痛的，在大陸即以鹽酸曲馬多片之名稱販售，扣案之包裝盒就是原裝，伊未曾聽過「特拉嗎竇Tramadol」，並不知該藥物為毒品等語。而公訴意旨認被告涉犯上開犯嫌，無非係以被告於警詢及偵查中坦承知悉所攜帶者為特拉嗎竇，且其挾帶入境之白色圓形錠，經鑑定確為第三級毒品「特拉嗎竇Tramadol」，復有上揭行政院衛生署管制藥品管理局94年6月22日管檢字第0940005366號函暨檢驗成績書各1紙在卷，為主要論據。經查：
㈠關於扣案之第三級毒品「特拉嗎竇Tramadol」部分，被告於
警詢時係供稱：鹽酸曲馬多片是臺中一位叫楊隆豐之友人託伊購買，他說骨頭手術後要吃的等語；繼於檢察官偵查中又供稱：（鹽酸曲馬多片）是朋友楊隆豐開刀要吃的，但伊不知在臺灣是禁藥，伊是在大陸藥房買的等語，核其前揭供述，均與其在原審、本院審理時所為辯解之內容相同，實則未曾坦言有何知悉扣案之鹽酸曲馬多片即第三級毒品「特拉嗎竇Tramadol」之情事，是公訴人認被告業已坦認知悉所攜帶者為「特拉嗎竇Tramadol」云云，自有誤會。
㈡而扣案之白色圓形錠50顆，經送行政院衛生署管制藥品管理
局採樣2顆鑑定結果，檢出含有第三級毒品「特拉嗎竇Tramadol」成分，固有該局94年6月22日管檢字第0940005366號函暨檢驗成績書各1紙附卷足憑。然扣案「特拉嗎竇Tramadol」錠劑之包裝盒2個，經原審於94年11月3日審理時當庭勘驗結果，上開包裝盒之正面確係以中國大陸簡體字註明藥品名稱為「鹽酸曲馬多片」，而藥品名稱之右側另以英文註記「Tramadol」字樣，右上角並標示中國大陸地區之藥品核准字號為「國藥准字H00000000」，包裝盒背面之主要成分欄亦載明為「鹽酸曲馬多」，適應症欄則列載「用于癌症疼痛、骨折或術後疼痛等各種急、慢性疼痛」，有原審當日審理筆錄1份可考，顯見扣案「特拉嗎竇Tramadol」錠劑在中國大陸地區確屬合法販售之鎮痛藥，是被告所辯：係受友人楊隆豐所託，前往深圳某藥房購買上開藥錠，以治療手術後骨頭疼痛等語，尚堪採信。且被告係自中國大陸地區藥房，購得上開具藥品核准字號之錠劑，主觀上已難預見該錠劑之成分係第三級毒品，再參以被告攜帶上開錠劑回臺，均保留原有之包裝，而未與其輸入之美沙冬同時匿裝，既如前述，益徵被告所辯：不知該錠劑為毒品等語，應非虛妄，否則豈有甘冒遭查獲之風險，而未加匿飾即將之攜帶入境之理。
㈢再者，本案扣得之錠劑數量雖有50顆（片），然依包裝盒內
所附之鹽酸曲馬多說明書用法用量欄所載「口服，1次50至100mg（1至2片），必要時可重復給藥。日劑量不超過400mg（8片）」以計，至多僅足供1週之藥量，數量非多，而被告攜帶入境之目的，又在於供其友人自用，本無用以販賣圖利等超越自用目的之意圖，既經認定如前，則依藥事法第22條第1項第2款但書之規定，旅客攜帶自用藥品進口者，縱未經核准，亦不屬於未經核准擅自輸入之禁藥，被告自無成立輸入禁藥罪之餘地，附此敘明。
四、綜上所述，被告雖有攜帶含有第三級毒品「特拉嗎竇Tramadol」成分之藥錠入境，然並無直接證據足證被告知悉藥錠內含有上述毒品，而主觀上確有運輸毒品或私運管制物品之認識。是依現存證據，實難認在客觀上已達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告有公訴人所指此部分運輸第三級毒品及私運管制物品進口等犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告有其所指此部分犯行，應認此部分不能證明被告犯罪，惟依公訴意旨，係認此部分與前揭有罪部分有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。又按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，此部分既未經法院為有罪之判決，扣押之相關藥品縱含有第三級毒品之成分，因無主刑可資附麗，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，香港澳門關係條例第35條第2項，刑法第11條、第28條、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國95年3月31日
刑事第六庭審判長法官陳祐治
法官蔡聰明法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官潘大鵬中華民國95年4月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。