裁判字號：臺灣高雄地方法院98年易字第681號刑事判決
裁判日期：民國98年08月31日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度易字第681號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（97年度偵字第26353號），經本院高雄簡易庭認不應以簡易判決處刑，改依通常程序審理，本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○原設籍於高雄市○鎮區○○路○○○巷○號（下稱廣西路處所），竟意圖避免召集處理，於民國97年2月間遷出上開住所，無故不依規定申報，致該址房東逕將被告之戶口遷移至高雄市○鎮區○○里○○路○○○號（高雄市前鎮區戶政事務所），因而使高雄市後備指揮部所發，指定其應於97年8月25日上午8時許，前往高雄市海軍陸戰隊學校報到之臨時召集令無法送達，而終未於指定報到日期前往報到並參加該次之臨時召集。因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款罪嫌等語。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之
1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而被告、檢察官於本院行準備程序及審理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。復事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
四、次按妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款規定（91年6月26日妨害兵役治罪條例修正前原條文為第11條第1項第3款）後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者，即處以刑事罰，係為確保國防兵員召集之有效實現、維護後備軍人召集制度所必要。其僅課予後備軍人申報義務，並未限制其居住遷徙之自由，與憲法第10條之規定尚無違背，同條例第10條第3項規定後備軍人犯第1項之罪，致使召集令無法送達者，按召集種類於國防安全之重要程度分別依同條例第6條、第7條規定之刑度處罰，乃係因後備軍人違反申報義務已產生妨害召集之結果，嚴重影響國家安全，其以意圖避免召集論罪，仍屬立法機關自由形成之權限，與憲法第23條之規定亦無牴觸，至妨害兵役治罪條例第10條第3項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然，固據大法官會議釋字第517號解釋在案。惟妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款規定之處罰基礎，在於後備軍人居住處所遷移，未依規定申報，致使召集令無法送達，雖未對國家安全造成實質損害，但其妨礙兵役召集之行為，存有對危害國家安全之抽象危險，是妨害兵役治罪條例第10條第3項係採取所謂「刑罰前置化」之規範模式，目的在於周延保護國家安全法益，而將刑罰之時點提前至實害發生以前。惟一個抽象危險犯之處罰規定，在犯罪構成要件設計上，必須運用「特定行為模式」之客觀構成要件要素或者特定之主觀不法構成要件要素，用以明確標定其處罰範圍，並據以顯示其「可刑罰性」基礎，參照妨害兵役治罪條例第6條、第7條、第10條第1項，以行為人必需具備「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，始予以處罰之規定，可知惟有具備這項特別之主觀要素時，行為人所為有危害於兵役召集之行為，方有其可罰性，是若將妨害兵役治罪條例第10條第3項之「以意圖避免召集論」，解釋為立法者以「擬制」之方式，擬制行為人「主觀不法意圖」之存在，將有悖於妨害兵役行為之可刑罰性內涵以及罪刑平衡原則，而產生刑罰正當性之疑義。從而最高法院92年度臺非字第404號判決，認為依妨害兵役治罪條例第10條第3項之規定處罰行為人，必以行為人具備「後備軍人意圖避免召集處理」主觀要件為前提之見解，雖與慣例將條文規定「以‧‧‧論」解釋為「擬制」之意有所不符，然將刑罰權限縮在行為人係基於避免召集意圖之情形下，始對其居住處所遷移，未依規定申報之行為，予以處罰，毋寧是基於合憲性解釋原則下之唯一途徑，而為本院所採。
五、檢察官認被告涉犯前開罪嫌，係以卷附高雄市後備指揮部妨害兵役案件移送報告書、臨時召集令、高雄市後備司令部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、臨時召集令交付情形紀錄表各1份及照片2張等為論罪依據。訊據被告則堅詞否認有何上開罪嫌，辯稱：其非意圖避免召集處理，其未收到兵單係因其原戶籍地廣西路處所係承租處所，因無錢繳納房租而搬離，其不知該房東因此將其戶籍轉遷至前鎮區戶政事務所，而現承租處所房東亦不願其設籍，其為收兵單，則轉求助其老闆乙○○，迨乙○○買房子後旋將戶籍遷入等語。經查：
（一）被告係高雄市後備司令部列管之後備軍人，原設籍於前揭廣西路處所，嗣於97年3月5日戶籍被遷入高雄市○鎮區○○路○○○號之前鎮區戶政事務所，而遷出上開居住處所，迄至同年8月25日始遷入高雄市○○區○○街○○巷○○號（下稱楠梓區處所），致使高雄市後備司令部分別於97年
8月12日、13日所發，指定應於97年8月25日上午8時，前往海軍陸戰隊學校報到之回臨097號編號029號臨時召集令無法送達等情，有高雄市後備指揮部妨害兵役案件移送報告書、臨時召集令、高雄市後備司令部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、臨時召集令交付情形紀錄表、法務部戶役政連結作業系統各1份及照片2張附卷可稽，且為被告所不否認，是被告遷出上開戶籍地後，未依規定申報，致使前開召集令無法送達之事實，堪以認定。
（二）惟衡以被告確於同年8月25日遷入前揭楠梓區處所，已如前述，足徵被告確欲公示其現居及法律效力範圍中心，則苟被告欲逃避召集，在其現實處所不明而遷移至前揭戶政事務所之情形下，只須繼續不申報戶籍即可逃避召集，豈會主動申報戶籍所在，使高雄市後備司令部再次予以召集之機會？自難謂被告未立即申報戶籍所在，即有避免召集處理之意圖，則被告辯稱：其申報戶籍地，係為收取兵單等語，自可採信。是以，被告供稱遷離前揭廣西路處所係因無錢繳納房租而搬離之情，足見被告係迫於現實生活經濟困窘而遷離前揭廣西路處所，尚非圖逃避召集所致。又酌以申辦戶籍登記之遷徙登記，須檢附遷出及遷入地之戶口名簿、房屋所有權狀、買賣契約書、法院公證之租賃契約書、房屋稅單、水電費或瓦斯費收據等相關證明文件。
而依吾人一般社會生活經驗，出租房屋者，或因房屋若有租賃之事實，將涉及地價稅稅率多寡不同（如為自用住宅用地地價稅，則稅率較低），或因涉及需將租金納入所得總額，致須多繳納個人綜合所得稅，或因基於其他各種因素考量，未必經法院或民間公證人公證租賃契約書，亦未必均會同意承租人將戶籍遷入出租房屋內，又因房屋所有權狀或已完稅房屋稅單，屬於出租人所有權之重要文件，出租人亦不可能會輕易出示於人，是被告辯稱：現承租處所房東不願其設籍等語，亦無悖於常情，足堪採信，則其既未經出租人同意，亦未取得相關證明文件，自無從及時據以辦理設籍登記，概難基此遽認被告有避免召集處理之意圖。
（三）復被告對於前開遷移居住處所，何以未依規定申報，則以前詞置辯，本院衡之後備軍人遷移居住處所未依規定申報之原因及目的不一而足，諸如避債、避仇、至外地工作或生性疏懶等情，均有可能，並非僅止於「意圖避免召集處理」一端，自不得僅以被告明知或應知有此申報義務而未依規定申報，即遽予推認其係以避免召集處理為積極目的，而認定其主觀上有避免召集處理之意圖。再佐以我國社會現況，實際上並未居住於戶籍地之情形非少，如僅因被告具有後備軍人之身分，遽認其未據實遷移戶籍必係出於避免召集處理之意圖，顯有悖於一般生活經驗及論理法則。此外，檢察官亦未提出任何積極證據以資證明被告主觀上確有避免召集處理之意圖，而被告前揭所辯，尚與一般情理無違，自堪採信。
六、綜上所述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。從而，檢察官所為之舉證，既不足證明被告涉有上開妨害兵役治罪條例犯行，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有前開犯行，基於罪疑唯輕原則，即難謂被告有妨害兵役治罪條例犯行。揆諸首揭說明，係屬不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國98年8月31日
刑事第九庭審判長法官鄭詠仁
法官方錦源法官謝枚霏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年8月31日
書記官楊馥如