臺灣高等法院111年度上訴字第2951號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第2951號刑事判決

裁判日期：民國112年04月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第2951號上訴人即被告 陳彥洋 指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國111年5月19日所為110年度訴字第1425號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第26551號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案審判範圍：㈠刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別規定：「上訴得對於判
決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。由此可知，當事人一部上訴的情形，約可細分為：一、當事人僅就論罪部分提起一部上訴；二、當事人不服法律效果，認為科刑過重，僅就科刑部分提起一部上訴；三、當事人僅針對法律效果的特定部分，如僅就科刑的定應執行刑、原審（未）宣告緩刑或易刑處分部分提起一部上訴；四、當事人不爭執原審認定的犯罪事實、罪名及科刑，僅針對沒收部分提起一部上訴。是以，上訴人明示僅就量刑、定應執行刑、（未）宣告緩刑、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告陳彥洋提起第二審上訴，於刑事上訴狀、
本院準備及審理程序時，均表明：被告僅是為圖蠅頭小利惡性尚屬輕微，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。是以，被告僅就原審判決量刑部分提起一部上訴，則依照上述規定及說明所示，本院自僅就原審判決量刑是否妥適進行審理，原審判決其他部分並非本院審理範圍，應先予以說明。
二、犯罪事實、證據及理由原審判決就被告犯罪事實認定、法律適用及量處罪刑均無不當，應予以維持，本院均引用原審判決書所記載的事實、證據及理由（詳如附件所示）。
三、本院駁回被告上訴的理由：㈠刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」由本條文立法沿革來看，我國自清末民初揚棄傳統中國法「諸法合體」的編纂方式，而繼受西方法治，編訂（制定）刑律草案開始，一直有類似現行刑法情堪憫恕條款的規定。依照立法理由可知，本條款一方面是基於傳統中國法的「典型欽恤」、「矜緩之條」，他方面則源自「各國之通例」，其目的在於賦予「審判官矜憫之忱」、「審判官之淚」，以期「公平之審判」。畢竟「同一犯罪，情節互異，若株守一致，則法律之範圍過狹，反致有傷苛刻」，立法權遂透過本條款，有限度地將立法權授予（讓予）職司審判的法官，用以調和個案，以符合正義。本規定為法院得自由裁量的事項，必須犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般人的同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；但遇有其他法定減輕事由者，則應是指適用其他法定減輕事由減輕後的最低度刑而言。如果被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，因另有特殊的原因與環境，猶認為行為人犯罪的情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後的最低度刑仍嫌過重者，才得以適用該規定酌量減輕其刑。這項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院得依職權自由裁量的事項，法官於具體個案適用法律時，必須斟酌被害法益種類、被害的程度、侵害的手段及行為人主觀不法的程度，以為適切判斷及裁量。
㈡本件被告並未陳明他涉犯本罪有何在客觀上顯然足以引起一
般人同情或憫恕的特殊原因、背景或環境。再者，長期使用毒品會產生耐受性及心理依賴性，並對身體健康有負面影響，販賣第三級毒品行為不僅直接戕害購毒者身心健康，對施用毒品者的家庭帶來負面影響，並有滋生其他犯罪的可能，對社會所生危害程度非輕，如率予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防的目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防的目的。又被告前已有轉讓第三級毒品愷他命而遭法院判刑並入監服刑的犯罪紀錄，而且被告在抖音發送暗示販賣毒品訊息的方式，可接觸的客源更多，加速毒品廣泛流竄，惡性匪淺。何況被告販賣第三級毒品最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，原審依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，對被告量處有期徒刑1年10月，亦無情輕法重之處。本院綜合上述情狀，難認被告的犯罪情狀在客觀上有足以引起一般大眾同情之處，縱使量處法定最低度刑仍有過重的情況。是以，被告上訴意旨請求依刑法第59條酌量減輕其刑的理由，並不可採。
四、適用的法律：刑事訴訟法第368條、第373條。本案經檢察官王文咨偵查起訴，由檢察官陳玉華於本審到庭實行公訴。
中華民國112年4月26日
刑事第八庭審判長法官廖建瑜
法官林呈樵法官林孟皇本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邵佩均中華民國112年4月26日附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第1425號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告陳彥洋選任辯護人曾冠潤律師(法律扶助)上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第26551號），本院判決如下：
主文陳彥洋犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包拾包（驗餘淨重參拾貳點肆貳玖貳公克）及門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含同門號SIM卡壹張），均沒收。
事實陳彥洋明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣。詎其於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於民國110年7月10日中午12時10分許前不久，以門號0000000000號行動電話連結網路通訊軟體TIKTOK（下稱抖音）散布販毒訊息，吸引有施用毒品需求者與之聯繫。適有桃園市政府警察局龜山分局警員 王筑昀 查覺有異，遂佯裝購毒者，以通信軟體WeChat（下稱微信)與暱稱「羊羊」之陳彥洋聯繫。嗣雙方約定於110年7月10日中午12時10分許，在桃園市○○區○○○街00號前交易，陳彥洋即於約定時、地出面與佯裝購毒者之警員交易，以新臺幣（下同）4,500元販售含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包（重量、純度詳如後述）給佯裝購毒者之警員，嗣陳彥洋欲交付該等毒品咖啡包時，即經警員表明身分，當場查獲而未遂，並扣得上開毒品咖啡包10包、行動電話1支。
理由
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：
㈠上開事實，業據被告陳彥洋於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時，均坦承不諱，並有桃園市政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、真實姓名與尿液、毒品編號對照表（毒品編號：DJ000-0000）、110年7月10日職務報告、同日毒品危害防制條例譯文、贓物認領保管單、現場照片（含查獲經過、扣案物及毒品初步鑑驗結果照片）、行動電話螢幕擷取照片（含本案被告發送於抖音之販毒訊息、警員佯裝購毒者與被告於抖音及微信之對話紀錄）附卷可參，並有毒品咖啡包10包扣案可佐，而該等毒品咖啡包經送鑑定結果，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（含袋驗前總毛重42.1952公克、驗前總淨重32.8959公克、取樣0.4667公克、驗餘淨重32.4292公克、純度4.95％、總純質淨重1.6283公克）等情，有臺北榮民總醫院110年8月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、該院110年8月16日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書存卷可按，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，是以，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予購毒者之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於本院審理時自承：我販賣毒品咖啡包1包可以賺100多元等語（見訴字卷第136頁）；況其行為時係智識正常之人，對於販賣第三級毒品為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚詳，且其與佯裝購毒者之警員素不相識，在毫無特殊私人情誼之情況下，倘無從中賺取差價，豈有甘冒涉犯販賣第三級毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代送前揭毒品之理，堪認係基於營利意圖，著手販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成份之毒品咖啡包給他人。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按「提供機會型之誘捕偵查」，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院109年臺上字第4220號判決意旨參照）。查本案被告透過抖音發送暗示販賣毒品之訊息，適警員見此訊息佯裝購毒者與之聯繫，相約為毒品交易，警員進而查獲本案犯行，係被告原有販賣第三級毒品之故意，警員僅係以引誘之方式使其暴露犯罪事證，乃提供機會型之合法誘捕行為。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告客觀上已著手實行販賣第三級毒品犯行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑；復其就上開販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及歷次審判均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減其刑。至於辯護人為被告辯護稱：本案有刑法第59條適用云云，然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於「犯罪之情狀」，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年臺上字第899號判例意旨參照）。查本案被告販賣第三級毒品之犯行，不僅直接戕害購毒者身心健康，對施用毒品者之家庭帶來負面影響，並有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕。另考量本案係在抖音發送暗示販賣毒品訊息之方式，可接觸之客源更多，加速毒品廣泛流竄，惡性匪淺，倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，甚且架空法定刑度而違反立法本旨；復被告就上開犯行已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並遞減之，實難認有何情輕法重之處，客觀上亦未足引起一般同情，洵無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
㈢爰審酌被告明知第三級毒品對人體健康危害甚鉅，不得販賣，仍無視政府反毒政策及法令，為牟取利益而有意助長毒品流通，造成社會治安潛在危害，應予非難，惟念被告犯後始終坦承犯行，已有悔意，參以被告本案販賣毒品之次數僅1次，幸經警員及時查獲而未使毒品流通，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、高中肄業之智識程度、從事物流業、貧寒之家庭經濟狀況、所販賣毒品咖啡包之數量及其妻現已懷孕（有刑事陳報狀、超音波照片，見訴字卷第145至147頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
㈠查扣案之毒品咖啡包共10包，經送鑑定結果，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分乙節，業如前述，屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又包裝上開毒品之包裝袋，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是就該等包裝袋，亦應依法併宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品既已滅失不復存在，爰不另為沒收之諭知。
㈡扣案被告所持門號0000000000號行動電話1支（含同門號之SIM卡1張），係供發送本案暗示販賣毒品訊息之犯罪工具，業經其自承在案（見訴字卷第59頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王文咨提起公訴，檢察官蔡宜均到庭執行職務。
中華民國111年5月19日
刑事第五庭審判長法官呂世文
法官曾淑君法官陳郁融以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官許哲維中華民國111年5月19日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。