裁判字號：臺灣苗栗地方法院94年簡上字第35號民事判決
裁判日期：民國95年06月26日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣苗栗地方法院民事判決94年度簡上字第35號上訴人甲○○訴訟代理人 張智宏 律師複代理人辰○○被上訴人丑○○
癸○○壬○○ 詹棋 淯（原名 詹增昌 ）上二人共同訴訟代理人 陳淑芬 律師被上訴人己○○
號丙○○戊○○
5號丁○○卯○○○
之31號 徐詹貴 九
號乙○○○
41巷12號3樓庚○○
號辛○○子○○兼上三人共同訴訟代理人寅○○○上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國95年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：⑴：原判決廢棄。⑵被上訴人丑○○、癸○○、壬○○、 詹棋淯 （原名詹增昌）、己○○、丙○○、戊○○、丁○○、 詹錫堯 、卯○○○、 徐詹貴九 、乙○○○等12人應就其所有坐落苗栗縣○○鄉○○段第422-11、422-13、422-6地號土地（即系爭土地Ａ），如苗栗縣竹南地政事務所土地複丈成果圖（91年2月5日）所示編號：C、D、E、F、
G、H部分面積共1300平方公尺土地，容忍上訴人有通行權。
二、陳述：除原判決記載相同者，均予引用外，並補稱：
（一）按鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用（最高法院85年度台上字第3141號判決意旨參照）。是本件系爭坐落苗栗縣○○鄉○○段第102-3地號土地（即系爭土地Ｂ）是否為「準袋地」，應審究其目前使用情形及以現有聯絡道路是否足以使系爭土地達到通常使用程度為斷，非僅以其有聯外道路Ａ即為以足，方符上開判決意旨。
（二）上訴人於系爭土地Ｂ上興建龍山吾母宮時，即以系爭道路Ｂ向苗栗縣政府申請指定建築線，並以該道路對外通行，此足可證明系爭道路Ｂ為較適宜之道路。
（三）原審謂系爭道路Ａ足供前來參拜上訴人所建寺廟之信徒安全通行之用，應無危險云云。惟原審顯未審酌坊間信眾之習俗，遠途之信眾均係包攬遊覽車前來參拜，尤其較年長之信眾均採此交通工具，則會車與倒車之危險性更甚於一般車輛。
（四）按鄰地通行權之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即需將建築需要列入考量，若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用（最高法院85年度台上字第3141號判決意旨參照）。原審援引最高法院83年度台上字第1606號判決意旨為據，而認縱系爭道路Ａ之寬度不符系爭土地Ｂ上建築廟宇之建築法令，然鄰地通行權之目的並不在解決鄰地之建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎，且系爭土地Ｂ已有系爭道路Ａ之通路可通行汽車，上訴人即不能再以該通路與建築法或建築技術之規定不合，而要求通行鄰地即系爭土地Ａ云云。足見原審判決所援引者係最高法院早期之見解，其近期已變更原見解，自應以近期見解作為本案認定依據，方為妥適。
（五）關於系爭土地Ａ部分，除如苗栗縣竹南地政事務所土地複丈成果圖所示編號E、F部分係屬既成道路，其餘C、D、G、H部分面積共878平方公尺，上訴人願以每年租金新台幣（下同）14048元承租，或以0000000.16元向被上訴人承購。
（六）對被上訴人抗辯所為之陳述：被上訴人辯稱上訴人得依民國82年6月24日與被上訴人詹棋淯等人所簽訂之不動產買賣契約，而將原既有道路即系爭道路Ａ拓寬6米云云。惟依該契約之約定，被上訴人所稱「本件買賣之第102、103-1地號土地前之道路，依現狀再舖設6米寬之混凝土道路包括水溝在內」，係指系爭道路Ｂ而言。因本件同段第103-1、104、105地號於83年1月6日與同段第102地號合併，嗣後又因分割而增加第102-1、102-2、102-3地號，而同段第422-4地號則於82年10月1日分割增加第422-71地號，足見本件買賣契約上所載之各地號，均係以合併分割前之地號為準，此業經台灣高等法院85年度上易字第2582號判決認定在案。故前揭契約書所指得拓寬之道路即應指系爭道路Ｂ而非道路Ａ。再者，台灣高等法院88年度上更（一）字第746號判決中對前揭契約附註中所指之「通往縱貫線之道路」，亦認定為系爭道路Ｂ，此參以判決記載：「然查，據被告壬○○所述，西向道路係83年1月後興建，而依被告詹錫堯自述，伊平日即利用該土地種樹，嗣又稱至83年10月間始發現自訴人所築之西向道路，豈非於自訴人興築道路長達
8、9個月期間，竟未發現該道路之興築？且認為影響其權益甚鉅，何以遲至84年10月間始提出竊占之告訴？此亦與事理有悖。所辯不知西向道路係經被告壬○○等人同意興築云云，核非事實。」等語，即足證明。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並補提台灣高等法院85年度上易字第2582號判決、88年度上更（一）第746號判決。
乙、被上訴人方面：
一、被上訴人丑○○部分
（一）聲明：上訴駁回。
（二）陳述：除原判決記載相同者，均予引用外，並補稱：⑴系爭道路Ｂ係遭上訴人於83年間未經地主同意而私自舖設
，且為上訴人所獨占使用，並非為供公眾通行之既成道路。被上訴人已聲請法院強制執行排除上訴人之占有。
⑵上訴人竊占之地為山坡地，按山坡地保育利用條例第10條
規定，在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用。而系爭土地Ａ為山坡地保育區之農牧用地，限制任意開發使用，故不宜於其範圍內舖設大馬路供上訴人私自通行。
⑶依台灣高等法院台中分院92年度上易字第409號民事判決
所述：「台灣高等法院85年度上易字第2582號刑事判決雖謂：82年6月24日所訂買賣契約所附註之『通往縱貫線』之道路，當指該廟正前方之原有可供農業機械車行駛泥巴路而言，應非廟左之另方向道路；但該案未斟酌前開建築線指定申請書之相關資料，致與本院認定互異，對於本案並無拘束力，本院仍得本於全案證據資料及調查之所得而為獨立之判斷。」等語，是該買賣契約書所同意使用之道路並非上訴人所稱之系爭道路Ｂ。
（三）證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣高等法院台中分院92年度上易字第409號民事判決書影本1份。
二、被上訴人壬○○、詹棋淯部分
（一）聲明：上訴駁回。
（二）陳述：除原判決記載相同者，均予引用外，並補稱：⑴系爭土地Ｂ並非袋地或準袋地。依據82年6月24日兩造訂
立買賣契約書所載，被上訴人同意上訴人於本件買賣之系爭第102、103-1地號土地前依現狀再舖設6米寬之道路，且該買賣契約書亦記載：現有通行之道路，承買人有永久通行權。可知訂約當時之第102、103-1地號土地已有可供通行之道路，是系爭土地Ｂ並非袋地或準袋地。
⑵系爭土地Ｂ現有聯外之系爭道路Ａ，為3米寬之既成道路
，路面舖設良好，足供一般汽車通行，道路左側為駁坎，右側為龍昇村九車籠3號建物，已可滿足系爭土地Ｂ之基本需求。且上訴人於購買系爭土地Ｂ時，已考慮通行相關問題，故於上開買賣契約中已約定上訴人得將聯外道路Ａ拓寬至6米，上訴人捨此途不為，另行提起本件訴訟，已無保護之必要。
⑶上訴人所稱寺廟無法「正面臨路」之情形，乃其自行設計構築寺廟之結果，自當負責。
⑷上訴人係申請於同段第422-71地號土地上興建寺廟，向苗
栗縣政府申請建築執照時，建築線指示之對外既成道路即是原既成道路Ａ，有建築指示申請書在卷可證。上訴人事後未經土地所有權人之同意，擅自於系爭土地Ａ上開闢系爭道路Ｂ，乃屬無權侵占他人土地之惡行。
⑸被上訴人不願意將系爭土地出租或出賣與上訴人。
（三）證據：除援用第一審所提證據外，補提82年2月22日不動產買賣契約書、建築線指示（定）申請書各1份為證。
三、被上訴人寅○○○、庚○○、辛○○、子○○及卯○○○部分，均稱意見同被上訴人丑○○、壬○○、詹棋淯。並均聲明：上訴駁回。
四、被上訴人癸○○曾於準備程序到庭辯稱：同意原判決結果。並聲明：上訴駁回。
五、被上訴人癸○○、己○○、丙○○、戊○○、丁○○、徐詹貴九、乙○○○等人，均未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理由
壹、程序部分：
一、本件被上訴人癸○○、己○○、丙○○、戊○○、丁○○、徐詹貴九、乙○○○等人，經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、又當事人死亡者，其繼承人於得為承受時，應即為承受之聲明；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加原非當事人之人為當事人者，則不在此限；民事訴訟法第175條第1項、第25
5條第1項第5款分別定有明文。查本件上訴人提起上訴後，被上訴人詹錫堯於94年6月2日死亡，其繼承人為寅○○○、庚○○、辛○○及子○○等4人，有上訴人提出之繼承系統表、戶籍謄本等在卷可按（本院卷第66頁至第71頁），是上訴人請求追加寅○○○、庚○○、辛○○及子○○等4人為被上訴人，核無不合，應予准許。
貳、得心證之理由
一、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，協同兩造整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造於本院95年3月30日言詞辯論程序中，同意協議簡化不爭執事項及爭執事項分別如原審判決書所記載。
二、兩造爭執之事項及本院之判斷
（一）上訴人所有之系爭土地Ｂ是否屬袋地或準袋地⑴按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土
地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。，民法第787條定有明文，而所謂無適宜之聯絡，致不能為通常使用，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用而言（最高法院76年台上字第2133號判決要旨參照）。又土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之（最高法院81年台上字第2453號判決意旨參照）。袋地通行權之目的，乃在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之經濟利益，使周圍地負有容忍通行之義務。因此，對於主張通行鄰地之權利之袋地或準袋地，自應審認該袋地或準袋地是否有與公路隔離，全無進出之通路或雖有進出之通路，但不適宜之情形，惟若該土地尚有可供公眾通行之道路用以對外聯絡道路，即與袋地或準袋地之要件有間。
⑵經查，上訴人所有之系爭土地Ｂ上已興建龍山吾母宮，對
外欲通行至台1線，除系爭道路Ｂ外，尚有1條既成道路即系爭道路Ａ，寬約3米，舖設柏油路面，道路左側為駁崁，右側為苗栗縣造橋鄉龍昇村九車籠3號建物、路面舖設狀況良好，足供一般汽車通行使用，由廟地至台1線共需經過3個大角度彎道，該系爭道路Ａ連接台1線北上車道，與台1線接口處寬度足敷轉彎之用等事實，業經原審於92年6月11日履勘現場，製有勘驗筆錄及現場圖在卷可稽（原審卷一第306頁至第308頁），復為兩造所不爭執（原審卷第三第47頁、第48頁，本院卷第222頁）。準此，上訴人所有之系爭土地Ｂ之坐落位置，對外已有兩條道路可供通行至台1線省道道路，且系爭道路Ａ之寬度足供一般汽車通行，路面狀況良好，足證系爭土地Ｂ與公路已有適宜之聯絡，上訴人主張所有之系爭土地Ｂ為袋地或準袋地云云，顯不足採。
⑶上訴人復主張，伊向已死亡之 詹增演 、 詹熙煌 及被上訴人
詹棋淯、癸○○、壬○○等人購買系爭土地Ｂ時，依兩造於82年6月24日簽署之不動產買賣契約書之約定，上述出賣人同意上訴人於本件買賣之同段第102、103-1地號土地前之道路（通往縱貫路），依現狀再鋪設6米寬之混凝土道路包含水溝在內，係指同意上訴人於系爭土地Ｂ前之系爭道路Ｂ，依現狀再鋪設6米寬之混凝土道路，故上訴人自得請求通行該處云云。惟查，部分出賣人即被上訴人詹棋淯、壬○○於本院審理時已爭執前揭契約中所約定之「依現狀再鋪設6米寬之混凝土道路包含水溝在內」係指系爭道路Ａ，並非上訴人所稱之系爭道路Ｂ。再者，買賣契約之效力及其所發生之權利義務關係，僅於當事人間有效，不得拘束契約以外之第三人，此即債權相對性原理。又按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權。雖各共有人得自由處分其應有部分，但若涉及共有物之處分，變更及設定負擔，則因影響其他共有人對於共有物之使用、收益，自應得共有人全體之同意，始得為之，此觀民法第818條、第819條之規定自明。系爭土地Ａ之所有人為被上訴人全體，同意上訴人通行系爭道路Ｂ之意思表示，自應由全體共有人為之，若僅由部分共有人為同意之意思表示，對其他共有人不生效力。是不論已死亡之詹增演、詹熙煌及部分共有人即被上訴人詹棋淯、癸○○、 詹昭延 等人同意上訴人通行之道路究為系爭道路Ａ或系爭道路Ｂ，於未得全體共有人同意之情形下，依上開規定與債權相對性原理，自不能拘束其他非契約當事人之共有人。況本件上訴人起訴請求者係確認通行權，並非履行買賣契約，故前揭買賣契約所約定得依現狀再鋪設
6米寬之混凝土道路究為系爭道路Ａ或Ｂ，即非本院應予審究之範圍。上訴人一再執前揭契約內容主張通行權存在，已有未洽。
⑷上訴人另以袋地為建地時，即須將建築需要列入考慮，若
准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，即難謂已使建地之袋地為通常之使用為由，主張系爭土地Ｂ上興建寺廟時，即以系爭道路Ｂ作為建築線，並以該道路對外通行，由此可見系爭道路Ｂ始為較適宜之道路，而非系爭道路Ａ云云。然系爭土地Ｂ既非屬袋地或準袋地，業經本院認定如上，是上訴人所主張「袋地為建地時，准許通行之土地須足敷袋地建築之基本需求」之前提「袋地」並不存在，本件自無庸予以審究上訴人興建寺廟時所申請之建築線為何。又系爭道路Ｂ乃上訴人無正當權源占用被上訴人丑○○、詹錫堯與其他共有人所共有之同段第422-6地號土地而興建乙節，業經臺灣高等法院87年度上字第1577號確定判決（原審一卷第192至197頁）認定在案，亦為兩造所不爭執（原審卷三第48頁）；是系爭道路Ｂ為上訴人不法侵害他人權利所造成之事實狀態，倘准許上訴人所請求通行之系爭道路Ｂ範圍，依卷附之91年2月5日之土地複丈成果圖所示之C、D、E、F、G、H部分，將使用系爭土地Ａ共1,300平方公尺之土地，對土地所有人損害甚鉅，已不符袋地通行應擇其周圍地損害最少之處所通行之原則。
⑸上訴人再稱依坊間廟會習俗，遠來之信眾均係包租遊覽車
前往參拜，系爭道路Ａ僅3米寬，無法通行遊覽車，亦不足供會車使用，途中有3個大轉彎，難供信眾安全通行云云。但系爭道路Ａ寬達3米，鋪設柏油路面，狀況良好，上訴人主張為既成道路，與台1線接口處寬度足敷轉彎之用之情，業經原審於92年6月11日現場履勘，製有勘驗筆錄及現場圖等在卷（原審卷一第306至308頁）；已堪認定系爭道路Ａ足供一般中小型汽車通行無礙，且道路有轉彎本屬常態，而路寬不足供兩車相會之道路亦普遍存於各縣市非都會中心之區域，故豈能僅因系爭道路Ａ有轉彎、無法會車即認無法安全通行？況上訴人復未舉證證明系爭道路Ａ有何因不適宜通行致頻生交通事故之事實，徒空言主張系爭道路Ａ不適宜通行云云，已屬無稽。縱上訴人所稱該寺廟之信眾均搭乘遊覽車前來參拜乙節屬實，上訴人亦可採行將遊覽車停放於外圍，廟方再以中小型車輛接泊信眾至寺廟參拜之方式以解決其自認有通行危險之疑慮。其捨此不為，逕予起訴主張通行損害鄰地高達1300平方公尺之系爭道路Ｂ，難謂有理。
（二）系爭道路Ｂ是否為既成道路，被上訴人是否有容忍上訴人通行之義務？⑴按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關
係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕①須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。②於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。③須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、87水災等）為必要（司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書、最高法院87年台上字第1842號判決參照）。
又私有土地，若實際已供公眾通行數十年，成為既成道路，且符合一定要件者，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役權關係存在，土地所有權人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，既成道路之通行僅屬公用地役關係之反射利益，，其本質上乃係公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除，如有爭議應循行政爭訟程序救濟之（最高法院89年台上字第2500號、86年台上字第2622號判決意旨參照）。
⑵上訴人主張系爭道路Ｂ為既成道路之事實，為被上訴人所
否認，而上訴人就此有利於己之主張，並未舉證以實其說，自難為有利於上訴人之認定。況既成道路之通行，係享受公法上公用地役權之反射利益，本質上仍屬公法關係之範疇，如有爭議，應循行政程序爭訟，已詳如前述，是上訴人於本件民事訴訟程序中主張依公用地役權關係，請求確認通行既成道路即系爭道路Ｂ，亦於法不合。
三、綜上所述，上訴人所執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造爭執事項（三）及其餘之攻擊防禦方法，經本院斟酌後，或與判決之結果無影響，或與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第454條、第385條第1項、第
78條，判決如主文。中華民國95年6月26日
審判長法官張淑芬
法官張文毓法官黃怡玲以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官劉依緹中華民國95年6月26日